周光权

　　□建立科学的犯罪预测方法机制

□建立有中国特色的检察“约谈”制度

□建立检察巡视制度和检察辅导制度相结合的职务犯罪预防工作机制

□建立检察机关介入官员政绩评价机制

□建立与税务部门、银行的犯罪预防的联动机制

□建立跨国、跨境职务犯罪惩罚的合作与犯罪预防机制

　　社会转型时期具有职务犯罪发生率高、犯罪隐蔽、犯罪数额大、人们对职务犯罪的认识存在很多误区等新特点。为此，笔者认为，在职务犯罪预防方面，应反思传统方法的有效性，建立全新的、刚性的、便于操作的、有效果的职务犯罪预防方法，防止犯罪预防与中国社会当前发展的现实需要相脱节，这就需要进行必要的制度创新。

　　■关于传统的职务犯罪预防方法

　　传统的职务犯罪预防方法具有以下特点：

　　１．预防方法较为单一，主要依赖于法制宣传。当前，运用得比较多的职务犯罪预防措施是：开展职务犯罪预防的宣传、教育活动，开展职务犯罪警示教育活动，或者在一定范围发放职务犯罪预防的各种资料，走访个别单位，宣传法制，解释法律。

　　２．预防针对性较为缺乏，威慑力有限。职务犯罪预防措施必须因人而异，因地制宜，因为不同部门、不同行业、不同地区，职务犯罪的形式不同，发生机理不同，发生领域、发生环节不同，必须要采取有针对性的犯罪预防措施。

　　３．预防具有“突击式”特点，缺乏长效机制。一些打击职务犯罪的专项斗争，例如打击矿难背后的职务犯罪、打击房地产开发背后的职务犯罪、打击与生产销售伪劣商品有关的职务犯罪等等，也有围绕这些专项斗争的法制宣传。但是，一旦打击势头减弱，很多职务犯罪又重新抬头。

　　４．职务犯罪预防基本上靠检察机关职务犯罪预防部门的“单打独斗”。职务犯罪，在刑法理论上被认为是官员从国家机构内部侵害国家利益的犯罪，既然是侵害国家利益的犯罪，一般公众从职务犯罪中受到损害的可能性不大，所以，职务犯罪就成为类似于“无被害人的犯罪”。从理论上讲，任何人都有义务与犯罪作斗争，发现犯罪都应当检举揭发。全民参与，是预防职务犯罪的利器。但是，在实践中，公众的冷漠和观念的混乱，使得职务犯罪预防难上加难，职务犯罪预防成为检察机关预防部门的“专利”，这使得相关机构不堪重负，且预防实效不高。

　　■必须建构与职务犯罪有关的理论

　　１．积极的一般预防理论。目前通行的理论认为，刑罚目的乃至刑法的机能是预防行为人乃至一般人将来的犯罪行动（特别预防、一般预防），将刑罚的预防功能视为对于可能发生的犯罪行为的预防，这是一种消极的预防理论。

　　与之相对的是积极的一般预防，即预防不是着眼于防止现实的或者潜在的犯罪人以后的犯罪，而是稳定社会规范，维持社会规范的同一性。刑罚的预防成为对于破坏规范稳定性、同一性的预防，即“规范防卫的预防”。这样，刑罚的正当化根据不是报应，刑罚的目的在于维持社会的规范同一性，以确保公众对于规范的信赖，促进刑法的公众认同。

　　对于职务犯罪而言，也需要强调刑罚的积极预防功能，对那些违反规章制度的犯罪分子进行处理本身不是目的，也不是仅仅为了威慑其他人防止他们去犯罪，而是试图以此来维持规范的有效性，凸现规范的不可动摇。

　　渎职犯罪每年给国家造成特别巨大的损失，根据有关部门统计，渎职侵权犯罪平均个案损失是２５８万元，是贪污案件危害后果的１７倍。但是，目前，对这些罪犯的惩罚普遍偏轻，规范的有效性被动摇。根据有关统计分析，在已经作出的刑事判决中，判处免予刑事处罚和宣告缓刑的比例高达９５．６％。加大处罚力度，维护规范的有效性，严密法网，做到法网恢恢，疏而不漏，实现刑罚积极的预防功能，对于预防职务犯罪，可能是最为有效的。当然，要做到这一点，需要将目前刑罚理论中的消极预防理论改变为积极的预防理论。

　　２．管理、监督过失理论。据最高人民检察院渎职侵权检察厅披露的《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》显示，矿难背后的渎职犯罪，负有一定管理职责的处、科级中层官员所占人数多，更高级别官员少。

　　对于级别较高的官员处罚少，就不能有效预防级别较高的官员实施职务犯罪，只打苍蝇，不摸“老虎屁股”，给人以刑罚不平等的感觉。我们对很多相当级别官员的职务犯罪行为不闻不问，与我们没有建立或者提倡管理、监督过失理论有关。如果不根据管理、监督过失理论处罚这些人，他们就会隔岸观火，不认为犯罪结果的发生与自己有关，今后遇到类似场合，他们仍然会继续实施犯罪的作为或者不作为，职务犯罪预防从何谈起？

　　在过失犯罪中，一般出现的情况是行为人对自己违反注意义务的行为承担责任，但这并不排斥主体对第三人的行为承担注意义务的可能性，这就涉及监督过失、管理过失的问题。

　　所谓监督过失，是指在被监督者的行为直接造成损害，存在一般过失的场合，监督者由于其对被监督者的行为负有监督义务，而应当承担过失责任。在国家机关行政管理活动和国有企业生产过程中，对规章制度的确立、遵守、检查应当贯彻始终。换言之，监督者必须制定详尽的安全管理制度，建立预警机制和危险反应制度；监督者对被监督者的行为，在事前要进行教育、指导、指挥，在事中要进行监督、检查，事后要进行总结，如果没有履行这些义务，又对直接行为人的过失行为有所认识，对其行为可能造成的法益侵害后果有预见可能性，那么，对于被监督者直接造成的后果，监督者必须承担过失责任。例如，国家安全生产监督管理部门的负责人应强令采矿工人自我保护、禁止工人使用危险技术，如果没有履行这些监督义务，就应当承担过失责任。此时，危害后果的发生，是被监督者的一般过失和监督者的监督过失共同造成的（过失的竞合）。

　　所谓管理过失，是指行为人没有采取必要的防范措施，或者没有指示他人采取措施，导致危害后果的发生，或者由于自然力或第三人的无过错行为导致损害发生的情形。管理过失者的注意义务，是管理者为了在企业经营上、公共事务管理上保护人的生命、身体的安全而负有的义务。这里的管理包括两种情况：一是对人的管理，例如国有银行的行长因疏于管理，导致下属监守自盗，下属构成贪污罪，行长是玩忽职守罪；二是对物（设备、动物）的管理。

　　笔者认为，提出监督过失、管理过失这一对范畴，对职务犯罪的惩治与预防有其实际意义：它可以特别提示司法人员，大量过失犯罪的行为人要对自己的行为直接导致的后果负责，但是也有为数不少的处于监督、管理地位的行为人未履行自己的注意义务，在他人（被监督者、被管理者）的行为直接导致后果的场合，也需要承担过失责任。换言之，被监督、管理人员的过失，原则上，就是监督者、管理者的过失。这对追究那些站在直接责任人员背后的企业管理者、国家机关工作人员的重大责任事故罪或者滥用职权罪以及其他职务犯罪提供了理论依据。

　　笔者认为，应尽可能借助于管理、监督过失理论来惩罚并不在犯罪现场或者不直接负责处理特定事项的，具有相当级别的职务的人实施的过失行为，同时，通过这种惩罚，来预防其他有一定级别的领导拒不履行法定监督、管理职责，实施职务犯罪的行为发生。

　　■具体的职务犯罪预防方法的转变

　　１．建立科学的犯罪预测方法。犯罪预防以犯罪预测为基础，预测准确，犯罪预防就会有效。犯罪预测，从方法上看一般分为：（１）诊断法：对个人进行整体评估、诊断，并根据医学、心理学、社会学等专门知识进行预测。这种方法需要依靠专门知识，且不太准确。（２）点数法：将预测上有效的职务犯罪原因或者预测因素量化，根据其点数的多少来预测犯罪。即以特定的群体为对象进行分析，制作预测表，将该预测资料和前述资料相对照，用资料来了解将来的犯罪或者易变的可能。应当探索通过建立专门的职务犯罪预防数据分析系统，确定预防对象、指标、方法，来有效预防职务犯罪的问题。

　　２．建立检察“约谈”制度。当前，很多地方的党委组织部、纪检部门建立了诫勉谈话制度，这主要是从干部的组织管理、党纪监督角度来开展工作。这些工作对职务犯罪的预防，都有一定的针对性。但是，也还有不足，比如，有的官员“不见棺材不落泪”，只要司法机关不介入，他就无所顾忌；另外，诫勉谈话有时缺乏针对性，有的问题谈不透彻。

　　为此，要彻底预防职务犯罪，应该建立具有中国特色的“检察约谈”制度。约谈的对象大致有两种：一是管理制度明显缺乏，管理松散，存在职务犯罪发生隐患的单位的主要负责人；二是职务犯罪频繁发生的单位、行业的主要负责人。

　　检察约谈需要确定约谈要点，并在检察机关内部履行审批程序；约谈前需要有书面的“检察约谈”通知；约谈记录要记入犯罪预防档案；根据约谈情况，视需要发出检察建议书。对于拒绝约谈者，要记录在案，并抄报党委组织部门、纪检部门以及约谈对象的上级主管单位，使其必须承担相应不利后果，防止其消极抵抗检察约谈制度的开展。

　　３．建立检察巡视制度和检察辅导制度相结合的职务犯罪预防工作机制。（１）检察巡视制度（直接预防）：各地检察机关可以选择一些单位或者部门，进行轮流的巡视，通过对特定国家机关、地区、行业的戒备、排查来预防犯罪。现在，有很多单位，例如，金融机构、国土部门、药监部门、建设管理部门、证券管理机构、安全生产监督管理机构以及垄断性国有企业，都是职务犯罪高发区，对这些部门进行巡视，可以有效预防犯罪。

　　（２）检察辅导（间接预防）。通过对国家机关新调入的工作人员、轮岗人员的辅导，防止其成为职务犯罪者，或者通过对地区、行业间的职务交往行为的规范化的协调，或者通过应特定单位的要求上门解释法律等方法来预防犯罪。

　　４．建立检察机关介入官员政绩评价机制。当前，官员的政绩评价体系存在结构性缺陷，官员只向他上级负责，很多时候不需要对公众负责，更不需要理会司法机关的监督。由此带来某些官员的滥用职权和玩忽职守，职务犯罪的预防经常落空。为此，需要考虑的是：一方面，继续推行在很多地方已经实施的公众参与评价国家机关的活动，防止某些单位或者个人在上级那里邀功请赏，但对公众的诉求不予理会的情况。另一方面，对某些案件易发、频发单位，应该由检察机关的职务犯罪预防机构连续多年介入官员政绩评价过程，职务犯罪预防机构的评价意见在很大程度上成为决定这些单位及其负责人政绩优劣的根据。检察机关介入官员政绩评价机制，可以有效地防止某些特权单位任意行事，减少职务犯罪再发的可能性。

　　５．建立与税务部门、银行的犯罪预防的联动机制。对那些与经济生活密切接触的部门，应当有检察机关与税务机关、银行联动，了解国家工作人员的财产收入情况、申报情况，了解国有单位的财产转移情况，随时观察，随时掌控，调取资料，发现异常情况，立即启动犯罪预防和监督程序。

　　６．建立跨国、跨境职务犯罪惩罚的合作与犯罪预防机制。我国应积极开展与国外的反腐败、反职务犯罪刑事司法协助活动，尤其是与中国有良好关系的国家，开展刑事司法协助已经有一定基础，还应当通过全面接触、互惠合作，稳定合作关系，建立互信，最终以条约形式将反腐败的司法协助制度化。在职务犯罪分子的引渡方面，应该做到：（１）有选择地、灵活地处理双重犯罪原则、死刑犯不引渡原则，在必要时、在不损害我国主权的原则下，针对枝节问题作出一定的让步，尽可能地缉拿逃犯，最大限度地维护国家利益。（２）通过对腐败等职务犯罪分子进行引渡的个案合作方式取得有关国家对我国法律制度的了解，再争取与更多的国家签订双边引渡条约，用制度解决对腐败罪犯的引渡问题。在追缴腐败以及其他职务犯罪所得方面，需要有一系列的制度创新：（１）适度修改证据规则，责令有关财物的持有人或者关系人承担财产来源合法或善意享有的证明责任，适度减轻司法机关的举证责任。（２）特殊情况下将刑事附带民事诉讼程序前移，甚至可以考虑设立独立的财产没收程序。（３）本着务实的态度处理职务犯罪所得的收益分享。（作者为清华大学法学院副院长、博士生导师）

文章摘自《检察日报》2007年6月29日