【学科分类】刑法总则

【出处】.《环球法律评论》2005年第2期

【摘要】刑法学中的规范违反说对于克服法益侵害说的缺陷，促进公众的刑法认同感，准确评价犯罪具有重要意义。本文首先对规范的含义和内容、社会伦理规范对于社会的价值、规范违反说的哲学根基进行了分析；在此基础上，作者指出，由于人们的生活是由规范直接或者间接地塑造的，对犯罪本质的解释，也就必须从规范违反说入手，从而将犯罪界定为违反社会共同体内的伦理规范，在一定程度上侵害法益的行为。文章最后指出，结合规范违反说来重新解释犯罪论体系，不仅可能，而且具有现实意义。

【关键词】规范违反说 社会伦理规范 规范承认 规范破坏 规范重建

【写作年份】2004

【正文】

序说

在刑法学上，存在着法益侵害说和规范违反说的对立。在有的大陆法系国家，规范违反说可能风头正劲，法益侵害说在另外一些国家可能属于通说。如何全面认识法益侵害说、规范违反说的相关问题，对于处于发展期的中国刑法学而言，具有重要理论意义。鉴于国内学者对法益侵害说已经做了较为深入的研究，本文拟对规范违反说的一些基本问题进行探讨，从而为中国刑法学的发展提供批评的素材。

法益侵害说，是指行为在造成法益侵害或者引起危险时，才给予否定性评价。 法益侵害说显然认为，社会存在决定了人们的认识，现实世界和观念之间存在同一性，在社会生活背后，存在着需要法律加以保护的利益，即法益。

法益侵害说把犯罪本质视为对法益（生活利益）的侵害或者危险，因此，违法性的实体内容是行为对于法所保护的共同生活的实质侵害和威胁。法益侵害说论者一般赞成结果无价值论。 不过，在很多时候，仅仅以法益侵害说来解释犯罪本质又是不够的。

首先，按照法益侵害说，对法益的威胁也是有必要加以惩罚的，这就是所谓的危险犯问题。危险犯，包括具体危险犯和抽象危险犯两种情况。在现代社会，群体法益极其重要，抽象危险犯概念就是保护群体法益的工具。但是，抽象危险犯概念可能是难以把握的，它的存在与法益侵害说多少有些矛盾：在根据一般社会经验确定抽象危险是否存在时，究竟是保护法益？还是保护社会的规范关系？ 实在难以说清。

法益侵害说往往基于个人主义、自由主义的国家观，协调个人与国家、社会、他人的利益冲突。要达到这个目标，法益侵害说视野中的法益就应当是具体的、与个人有紧密关联的利益。但是，把对社会法益的抽象危险也视为法益侵害，会使法益概念抽象化、精神化，也与个人法益保护原则、谦抑的法益保护原则有冲突。这样的法益侵害说，只不过是社会伦理规范违反说换了一个说法而已。

其次，法益是否只存在于特定时代？个人主义法益观与社会契约理论紧密相关，其主张社会契约只存在于当代人之间。但是，在环境犯罪中，有一个保护“下一代法益”的问题，社会契约如果只存在于当代人之间，每一个世代都要重新订立契约，来确定对法益的保护，这基本上是不可能的。

再次，在有的情况下，用法益侵害说惩罚犯罪，总是显得为时已晚。例如，对环境犯罪，如果也按照法益侵害说进行处理，就会不顾及人类的生活及其质量。所以，学者指出，在惩罚环境犯罪的实践方面，“传统刑法是落伍的。说刑法落伍是因为刑法的反应太迟钝了，因为损害已经既成事实了。其实，即便犯罪是一种工具犯或者危险犯，实际上人们的追诉总是要等到损害结果发生以后才开始……刑罚与已经发生的损害相比犹如抛石打天”。

一般而言，法益侵害说对刑法规范而言“来得太晚”。但是，如果不解决“如何保护法益？保护谁的法益”等问题，法益侵害说对刑法规范而言也“来得太早”。在这个意义上，法益概念很可能是个无意义的概念，为了还能够赋予法益概念些许意义，人们最后不得不把法益概念抽象化、空洞化（例如，有人最后不得不把“法益”定义为“与人相联系的对象”）。最终的情形总是：人们感到抓住了“法益”，但是，深究起来，其实什么也没有抓到，或者抓到了其他的东西。人们可以坚持说“法益至少是有用的东西”，但是，一方面，由什么来评价东西是有用的呢？每个人都可以根据自己的愉悦与否来评价？另一方面，一切有用的东西都要用刑法来保护？一个被允许的危险行动，即使造成了损害法益的后果，也不会受到刑法干预。也就是说，对以这种方式而丧失的利益，刑法不加保护。况且，人们总是拥有将自己的有用的东西转变为无用的东西的自由，只要这种转变不与其他规范相冲突（例如，不是为了逃避兵役而弄残自己的身体），刑法也要保护而不是阻止这种转变。

最后，把犯罪说成是对法益的侵害，实际上只看到了表面现象。对此，需要仔细加以分析。

法益侵害说认为，法益说到底是一种利益。不过，法益侵害说也不会把社会中需要保护的各种利益都毫无限制地说成是法益。例如，健康权、财产权是一种利益，但是，随着年龄的增加，个人的生理机能也会逐步丧失，从而受到伤害；随着风雨的腐蚀，财物会损耗，价值会失去，法益侵害说不能把时光流逝、风吹雨打这样的自然现象说成是法益侵害行为，而只能将暴力打击定义为伤害，将窃取或者故意毁损等行为说成是财产犯罪。此时，才会有所谓的法益问题，即特定利益只有遭受人的行为的侵害，才是法益。刑法“不是笼统地保护被宣布为法益的利益，而是保护各种利益免受特定的攻击，并且只有关系到这种保护时，这些利益才会在法律的焦点上显现出来，成为法益……法律不是一堵放置在利益周围的保护墙，相反，法律是人的关系的结构”。

如果有必要承认“法益”这个概念， 也要看到，刑法作为对法益的保护仅仅意味着：一个人只有体现在其利益中，在面临他人的攻击时才是受保护的。

需要进一步分析的是：刑法并不一般化地保护抽象的利益。利益永远是相对的利益，仅仅处于与另一个人的确定行为的联系之中。一个处于特定利益“漩涡”中的人，只有面临他人的现实攻击时才是法律上受保护的，此时法律对他的保护，不是为了保护法益，刑法保护的是“对利益的侵害不应该发生”这样一种期待。

这不是法益侵害说更换了一种表述方式，而是意味着以规范违反说去彻底替换法益侵害说。对此，雅科布斯指出：这是一种利益，如财产，而这是不允许被侵害的。这个利益的所有人可以允许其被损毁；如果这个利益处在危险之中，并不是每个人都必须帮助那个所有人去抢救它的；这也不是说，只能毁掉或者剥夺这个利益。从刑法上看，这个利益仅仅表现为所有权人要求尊重他的权利，换句话说，在刑法意义上，这个利益不是作为外在地对象或者类似的东西表现的，而是作为规范，作为有保证的期待来表现的。

我们可以看到，在雅科布斯那里，利益已经超脱地体现为规范，并且不会把与利益有关的其他人仅仅看作是特定利益的非所有权人，而是根据社会的规范联系，将其描述成一个有责任或者没有责任避免利益侵害的人。社会的秩序不能单独地对利益进行定义，人的角色同时在最早就参加进来了。这样，自然就引出了规范违反说的命题。

现代刑法必须是“生活化”了的法律，与日常生活的关系极为密切，富有生活品格，是人安身立命、维持自己利益不可或缺的“保障法”。

刑法要关心生活和关心民众，就必须确立生活秩序在法规范中的意义，建立生活利益的保护和规范有效性的维持之间的同一性和关联性。换言之，在刑法立法时，要考虑确保日常生活秩序化的可能性；定罪时，要确定规范否认、规范确立与市民社会的沟通机制。

思考刑法问题的视角，或许应该是这样的：今天的社会不再是个人的乐园，人们不再像在自然状态中一样只能用自己的暴力保护自己的利益，人们不再必须总是本能地对待利益的丧失，人们已经生活在社会状态之中，人们可以规范地认识和行动。尽管今天的社会还不成熟，但是，已经存在构成社会的基本规范。刑法规范界定了社会的核心领域。如果没有刑法规范，社会立即就不复存在，就返回到可以根据个人的愉悦与否来杀人、抢劫或者强奸的自然状态。

本文根据规范违反说的立场，首先将对规范的含义和内容、规范违反说的哲学根基进行分析；并进一步认为，由于人们的生活直接或者间接地是由规范所塑造的，所以，对犯罪本质的解释，也必须从规范违反说入手，从而将犯罪界定为违反社会共同体内的伦理规范，在一定程度上侵害法益的行为。文章最后指出，结合规范违反说来重新解释犯罪论体系，不仅可能，而且极具现实意义。

一、规范违反说中“规范”的含义

（一）规范的定义

按照宾丁（KarlBinding，1841～1920）的说法：“无论过去或现在，人们都将犯罪的本质视为破坏和平、法及规范……不仅古希腊、罗马人这样想，在现代的各民族中也普遍能看到这种情况。”

很多刑法学者如宾丁、麦耶、麦兹格等都对规范的含义做出过论证。我觉得雅科布斯对规范的界定最有启发意义。他指出，社会规范是一种“弱规范”，它的实践取决于人的意志内容——是否认识到有规范、是否愿意遵守规范。由于犯罪破坏了规范，刑法的目的是保持规范的有效性，即“使弱规范稳定化”。社会规范的实践性只能依靠这种方式获得补救：破坏规范的行为本来是不应该存在的；即使本身不是错的行为，也应当按照“错”的来看待。在刑法上是以刑罚效果的赋予来展现的。

总体来讲，我赞成雅科布斯意义上的规范理论：规范是社会的结构，换句话说，是规定人们之间那种可以被期望并且不是必须考虑其对立面的关系的内容的。因为涉及到人们之间的关系，而不仅仅涉及到某个个体及其心理状态，因此，规范是一种社会事件，并且，它的稳定就是社会的稳定。这决不意味着主体要奉献给社会，而是意味着，重要的不是作为个别部分的主体，而是与自己在社会结构中的地位相联系的主体，即作为人。作为没有联系的孤立的私人而生活着的，但是又要享受一种由社会所组织的刑法保护的人，其实并不知道自己想要的是什么。

（二）规范的内容

在一个现代法治国家中，规范是主导法共同体成员生活的一种方式，甚至就是共同体成员生活的一部分。“规范深入到了一群人之间的关系之中”。 规范受法律原则、法律精神的引导，它与人们的价值观念有关，与一种法治立场有关，也与道德判断有关。

刑法规范与伦理规范并不总是一致的。但是，刑法规范对伦理规范不是排斥的，它们之间有共谋关系。换言之，规范违反说意义上的“规范”概念，以团藤重光意义上的“社会伦理规范” 为基础。“如果一个人是在认真地策划某一恶行，他就已经超出真正的与纯洁的道德界限了”。 此时，按照规范违反说，就应当有约束措施及时地阻止恶行。

在规范违反说看来，违法性的实质是违反法秩序或者法规范。而法规范的实质是社会伦理规范。从根本上说，法是国民生活的道义、伦理。所以，违反刑法的实质就是违反刑法规范背后的社会伦理规范。

由于规范违反说将社会伦理规范和违法性划等号，使之容易承受各种批评。例如，平野龙一就认为，刑罚是一种重大痛苦，其自身并非理想的而是不得已的社会统制手段，将维持国家的道义与社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且是在法的名义上强迫他人接受自己的价值观。张明楷教授则指出，法益侵害说可以确保社会正义，而规范违反说由于将社会伦理规范作为刑法的基底，难以实现正义。

这些批评不能说完全没有道理。因为在社会现实中，确实“有相当数量的、无须具体指明的行为仅仅因为被认为是非常不道德，就被当作犯罪处理了”。

但是，我们也完全可以提出相反的见解，认为：规范违反说正是因为考虑了社会伦理才有助于社会正义的实现；规范违反说不仅不会造成价值观的一元化，还有助于法律信仰的生成。“刑罚是不可接受的，除非它与道德上的过错相联系，否则即是不正义的”，这是相当古老同时也得到很多人认同的理念。

法律所追求的正义，实际上就是特定时期公众认同的价值和伦理规范体系，在刑法的具体运作过程中，公众的价值观和伦理规范认同感也应当与法律判断的结果大致相当。“道德为法律的实施规定了界限。即使是实在法，也不能漠视道德……公正多以符合道德为基础”。

因此，“法律的一个恰当功能就是要改善人们的道德，而不只是防止对第三方造成明显的伤害”。 而“不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律的不信任和敌对的东西”。 而法益侵害说，恰恰存在这样的危险。

刑法的存在和维持以社会伦理为根基。自然犯、刑事犯在刑法中占犯罪总数的绝大多数，毋庸置疑，它们都以社会伦理规范为基础。法定犯、行政犯虽然与社会伦理联系并不直接，但是不等于毫无关联。法定犯、行政法是出于维护行政秩序的需要，通过科处刑罚强制人们实施一定的行为，才成为犯罪的。在相应的刑罚规则出台以前，社会上原则上并不存在要求人们履行相应义务的伦理规范。但是，在刑法做出规定以后，遵守法律就成为社会伦理对人们提出的起码要求，法定犯、行政犯在这个意义上与社会伦理规范产生了联系。日本学者把这称为“刑法的新伦理形成机能”。

当然，刑法以社会伦理为基础，并不意味着所有受到社会伦理谴责的行为都可以规定为犯罪。例如，通奸、卖淫、吸毒、同性恋等行为，从社会伦理观念看，可能值得谴责，但不值得刑法加以处罚。也就是说，被规定为犯罪的，应该是违反社会伦理规范的行为中确有必要通过刑罚制裁来强制国民遵守的，上升为刑法规范的社会伦理规范的那一部分。即使是违反社会伦理规范、需要通过法律进行制裁的行为，在通过行政法、民法的处理就已经足够的场合，没有必要在刑法中规定为犯罪。

事实上，以社会伦理为基础建立的刑法理论更容易获得公众的认同。因为伦理上的认同感是法律信仰的重要社会文化条件。社会伦理规范从来就是一个社会的秩序和制度的一个部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。“要能够实现惩罚，你在道德上就必须有压倒性的多数”。 “道德规范之所以具有约束力，是因为其含义得到人们的承认……社会的行为期待（Verhaltenserwartungen）也通过这种已确立的规范建立起来”。

在我看来，以规范违反说解释犯罪现象，在很多时候，应该比法益侵害说更为得心应手。

众多犯罪类型的不法内容不仅仅是由于破坏或者危害了被法律所保护的法益所决定的，而且也是由于行为实施的方式和方法决定的，相关犯罪种类的固有的应受处罚性恰恰存在于其中。例如，刑法对财产的保护不是针对每一种想像的损害，而只是针对特定的非常危险的犯罪种类来规定的。以欺诈方式造成的财产损害是诈骗，以强制方式造成的财产损害是敲诈勒索，以违反诚信的方式造成的财产损害是背信，刑法并没有规定一般性的侵害财产权法益就是犯罪。危害道路交通的行为除要求造成财产、人身损害外，还要求严重违反交通管理法规，并以疏忽的方式实施，如果只考虑结果无价值，这一表明实施犯罪行为特征的方式和方法也许是不好理解的。中国刑法第133条规定，交通肇事后逃逸的，法定刑升格。其实，法益侵害的事实在行为人交通肇事之时已经形成，即使逃逸，也不会造成新的法益侵害，刑法加重其刑主要考虑行为人的邪恶动机。在醉酒后擅自进入他人房间的行为，其属于非法侵入住宅，还是有盗窃、强奸或者杀人的意思，甚至是单纯走错了房间，都是行为无价值论特别强调的，仅仅根据法益侵害说或许不好解释。

二、规范违反说的哲学基础

（一）规范判断与价值判断

法益侵害说的基本思路是：所有的秩序和意义都存在于客观现实中。人类和他的生存空间以及所有自然界和精神界的存在现实，只要是对共同生活关系重要的，都构成一个符合的存在，它本身就是秩序的体现，不是经由非现实的观念塑造才能成形。刑法理论，就是对这种有秩序的世界加以描述，而不是要创造一个新的世界。刑法学的概念体系就不是和被评价的生活秩序毫不相干的体系。

法益侵害说的主张者由此进一步得出结论：既然法秩序是对物质的规范，对具体生活形态的表达，法秩序本身就是生活秩序，那么，刑法要保障这种生活秩序，就必须将法益侵害的防止置于绝对优先考虑的地位，通过对生活利益的确保来追求秩序的形成。

规范违反说与价值判断有关，而不像法益侵害说那样与事实形成直接关联。对此，要从新康德学说的主要观点谈起。

新康德哲学认为，事物本身不能作为直接理解、掌握的对象，它是只能透过经验理解的现象，是人的知觉使现实的外在世界具有意义，而不是事物本身具有可被理解的意义。康德指出，认识的对象，必须是在经验上能够呈现的客体，而经验所受的限制同时是经验的客体所受的限制，并且因而在先验的综合判断上具有客观的有效性。这种认识论的基本内涵就是：客体是透过人的经验而呈现的。

不少新康德学派的赞成者主张：直接存在的客体，在经验上是一团混乱的、毫无章法的东西，人们必须通过认识活动，才能将这一团混乱化作有体系的形式，亦即透过人的理解才能让乱作一团而无法被掌握的事实成形。

新康德学派的代表人物弗里德里希·阿尔伯特·朗格（FriedrichAlbertLange，1828～1857）明确指出：凡是经验的对象都只是我们的对象，一切客观性，总之，都不是绝对的客观性，只是对人（或某些具有类似组织的生物）而言的客观性；而在现象世界之外，事物的绝对本质，即物自体，则笼罩在不可透视的黑暗之中。

在新康德学派眼中，所谓客观的现实是非理性的，这种非理性必须经由概念的形成方法予以克服，现实的世界本身没有秩序和理性，必须通过在它之外的主体才能赋予其秩序和理性。换言之，并没有独立于主体之外、超越人的意识之外的客观现实或客观存在；客体不能从它本身的存在被理解，客体之所以成形，完全因为主体的理解行动将客体描绘成一个可被理解的对象。

循着新康德学派的主张进一步思考，就不难发现：既然客观世界本身没有意义，是一团“乱麻”，从现实中无法产生概念和规则，一切概念、体系、规则都是人类思想的产物，概念、规则只能从人的理性当中产生，所以规范的形成过程和客观世界是互不相干的，规范体系和事实的存在结构就是两个无法沟通的体系。规范只能从规范当中形成，不能从客观现实的构造当中形成。换言之，“实然”只能实际运作，但无法从理论上定型，只有不具有实际形态的非现实的概念世界才能进行理论上的定型。 “法规范所指涉的生活关系其乃是一种本身已经组构过的事实，因其涉及人与人之间的关系，因此其本身已内含一定的意义”。这样以来，犯罪就不是客观现实的一部分，而是刑法学上的概念形成过程的产物。刑法所涉及的各种事实，都是文化概念形成过程的产物。

对此，可以借用新康德主义的观点加以理解。既然我们承认现象界只是我们感官组织的产物，那么，我们也必定能够假定在我们感官所知觉的世界以外尚有一个可想象的世界，即“诗的世界”。“诗的世界”虽是想象的世界，但它对人类的精神生活而言并不是可有可无的东西，因为人要用他所创造的“诗的世界”来补充现实。从这个意义上来说，形而上学的任务并不是要与现实科学争确定性，而是要“把实在世界结合于价值世界”，并“通过自己对现象的理解而达到伦理的感化”。

所以，刑法规范只能从价值体系中推导出来，从存在无法得出“当为”的结论。例如，Roxin就指出，刑法体系不能根据“存在的既有事实 ”（ontischeVorgegebenheit）而建构，只能从刑法的目的设定当中建构起来，这也是采取新康德实证主义方法论的路线，认为刑法体系是一个评价体系，这个评价体系只能从另外一个评价体系推导出来，而不能求诸存在体系。

在我看来，规范来源于价值体系，而不是来源于犯罪的现实，这一观点是正确的。因为刑法的概念体系所要面对的是先于法律而存在的现实，也就是生活现实。但是，先于法律而存在的社会生活现实已经是一个价值概念体系，按照鲍曼的说法：“‘社会’确实总是一个想象的实体，从来就没有被给予一个总体上的体验”；存在于这个社会中的生活现实自然也是一个价值概念体系，法律的价值概念体系必须经过这个概念体系推导出来，这是概念体系建立在概念体系上，而不是建立在中性的现实上面。至于价值体系和自然界现实（如斗转星移、重力下坠、地震火灾等）的关系，固然自然界的现实不是一团混乱，本身孕含着规则，但是那个概念形成体系和人类社会的价值体系的确是两个不相干的体系，人类社会的评价体系不是从自然界的现实规则中引申而来。

换言之，规范由一定的目的价值所引申而来。人为建构起来的规范的确只能从规范产生，也就是价值体系只能从价值体系产生。当然，问题的另一面就是，规范必须对生活事实开放，它必须被实体化、具体化以及实证化，以便形成概念。

规范定义着我们自己，破坏规范也就是摧毁我们自己。因为规范已经成为我们的生活，谁破坏规范，谁就或多或少地滑落到社会生活的边缘。

犯罪是对规范真实性、有效性的否定，在规范要求人们当为的时候，犯罪体现的是黑格尔意义上的自由空间。但是，重要的不是犯罪人所采取的定位模式而是规范所确定的定位模式。对犯罪的确认正是在证实规范的真实性，即只有规范是唯一正确的定位标准，个人必须根据规范去行动。

犯罪是破坏现实秩序中的规范的行为，如果无所谓秩序，就不会存在犯罪。“犯罪并非一个有秩序的团体沦亡的开端，而仅只是对这个团体的一项刺激，一项尚可补救的错误”。

（二）价值判断决定犯罪评价

惩罚的权力需要真理——犯罪成立理论——来加以证明和支撑。对犯罪成立条件的论证，直接关系到惩罚的合法性和效力，所以事关重大。

对犯罪的判断是要确定：个人有恶意地与社会进行沟通，破坏规范的行为要符合哪些标准才有可能承受刑罚上的惩罚。

犯罪论体系是刑法规范对犯罪事实的评价体系，这套评价体系属于科学性知识体系的一种，所以受一般科学性知识系统方法论的影响，尤其是哲学思潮的影响，新康德哲学、现象学存在论之间的论争也直接地影响了犯罪论体系的建构。在这里，特别有启发意义的是新康德哲学。

康德哲学的认识论认为，所有人的认识上的概念，以及其系统原理，并非存在于外界的事物本质中，人们从事物本身无法获得认识。概念和原理都存在于人类理性之中，即在范畴中。凭借范畴，各种杂乱无章的题材被加以整理分类，从而获得认识论上的类型。

按照这种观念，所有的客观事实都具有理论内容的含义、都是思想上范畴的综合物。所以，客观事实只是思维的标的，逻辑秩序的促成并不是事物的存在事实本身，而是理论的思维形象。逻辑秩序的存在，使我们可以在各种现象之间进行观察。循此思路，我们可以看到，在知识领域中的各种概念、原理都是先验的理性原理的展现，在此基础上，价值评判才能进行。刑法学上的犯罪概念的形成，就蕴含了价值判断的因素在内。

刑法上需要认识的各种对象，例如行为、危害结果、行为人等，都与客观事实有关联，但是又是与价值关系或者价值判断有关的现象，带有规范评价的色彩。价值评价的必要性决定了犯罪诸要素的独特性和理论上的存在价值。这就是说，并不是所有与犯罪有关的事实（包括犯罪的时间、地点、凶器等）都可以作为犯罪成立条件中的基石性范畴加以研究，只有与观察客体之间存在独特性、不可替代性联系的因素才能作为刑法本体论上需要识别的标志性概念。所以，基于文化评价的观念，讨论犯罪的行为概念、行为与规范的抵触性、规范违反者的责任要素，就可以在本体刑法学上基本看清犯罪的整体面目。

在我看来，必须承认犯罪论体系与社会、公众、法规范之间的沟通。在受刑法规范约束者赞同和认可的情况下，犯罪论体系以及国家刑法不仅有效，而且也完全合理。衍生于刑法的犯罪论体系可以被看成是一种相对独立的社会子系统，它像所有现代的社会系统一样，具有学习能力，并富有将一个充满可能性的世界的复杂性进行简化的任务。在规范存在的情况下，这种社会子系统在预防可能冲突的行动中形成，并通过适当的交往形式，阻止用不受约束的暴力解决社会冲突。在这个意义上，犯罪成立理论用特殊的手段为保障交往的持续进行服务。

三、规范违反说与犯罪论

（一）规范违反说与犯罪本质

涂尔干曾经指出：所有犯罪的唯一共性在于，犯罪是每个社会成员共同谴责的行为。 所以，犯罪之所以不是一般违法行为，是因为从国民的规范意识出发，它应该呈现的是刑事不法的面貌。

犯罪是对社会中重要规范的损害，通过破坏规范，犯罪侵害了由规范直接维系着的集体情感。与犯罪相对应的集体情感，和其他一般的社会情感之间有些区别：它必须达到一种固定的平均强度。它不仅要铭刻在每个人的意识里，而且要刻得更深。它绝对不是一种游移不定的、浮于表面的和变化多端的意志，而是深植在人们内心里的感情和倾向。

对于规范和犯罪、刑法之间的关系，涂尔干也说得很清楚：既然各种规范都统统刻在了人们的意识里，因此所有人都会懂得它们并觉得它们是合情合理的。就一般情况而言，这至少是符合事实的。如果一个成人对这些基本的规范一无所知，并且拒绝承认它的权威，那么这种无知和不从就会被人们毫不犹豫地说成是一种病态的征兆。如果某种刑法尽管遭到了拒认但还能幸运地存活下去，这只是因为与此同时还存在着某些例外情况，这当然是反常的——它不可能长久地存在下去。

犯罪是对社会的侵害，社会受到侵害不是仅指置身于其中的个别人受到侵害，也不是简单地意味着其中的个别机构受到破坏，而是说社会的整体利益受到整体性破坏。而此时，社会的整体性利益表现为一种生活利益。所以，直观地看，犯罪是对一种生活上的利益的侵犯。

但是，还应该进一步看到，犯罪通过对个别化的生活秩序的侵害，破坏了存在于社会中的规范联系，使整个社会陷入现实的以及未来可估算的危险，这才是问题的实质。换言之，我们必须要承认有一种共同的生活利益，但更要看到：在社会中存在规范，存在公众对维系这种生活利益的规范联系的认同，才是最为关键的。

有的生活利益可能是重大的，但是，如果公众对其缺乏关注，对其保护必要性缺乏认同，它就无法上升为法益。所以，归根结底，犯罪是对隐藏于生活利益背后的法规范、社会同一性以及公众规范认同感的公然侵犯，而不仅仅是对法益本身的侵害。按照美国学者弗朗西斯·福山的说法，犯罪就是违反社会规范，也就是说，“成文的刑法最大限度地规定了一套一个社会中人们同意遵守的社会规章。违反此种法律不仅是对犯罪的个体受害者的犯法行为，而且是对更大的社区及其规范体制的犯法行为”。

由于犯罪的本质是规范违反而不是法益侵害，刑法的目的就不应当是保护法益，而是保障规范的有效性。“为了使社会不是仅仅存在于观念中，而是真实地存在的，就必须适用规范。这不意味着，每一种规范的违反都会将社会从现实中拉出而投入到纯粹的观念形态之中，更准确地说，一个规范即使被破坏了，还是适用的。还有，规范的违反被理解为一项规范违反，而不是被理解为某种不重要的事，这也从另一方面证明了规范的适用。总的来说，只要能够与规范相连接，并且，违反规范的行为是没有连接能力的，那么，规范就适用，换句话说，只要是规范而不是规范的违反建立了社会的组织，那么，规范就适用”。

按照冯军教授的观点，把刑法目的定位于规范保障，这并不是说刑法要保障规范不受破坏，不是说刑法要保障所有的人都遵守规范。“而是说刑法要保障规范在受到破坏时仍然发挥作用，要保障信赖规范的人们在规范受到破坏时仍然相信规范是有效的，要保障信赖规范的人们把破坏规范的行为作为不值一提的毫无价值的东西从自己的行动模式中排除出去。例如，刑法之所以要惩罚受贿行为，是为了保障这样一种局面：无论有多少法官受贿，没有受贿的法官都确实感到自己不受贿是对的，受贿的法官是错的，因为刑法惩罚法官的受贿行为。抽象地说，刑法要保障人们把犯罪理解为犯罪，而不是把犯罪理解为获取人生幸福的勇敢或者智慧”。

（二） 规范违反说与犯罪概念

对犯罪的评价，必须从行为对社会规范的冲击力这一角度加以考虑，即一个行为意味着什么，取决于社会的内容。

甲将自己依法配置的猎枪借给乙使用，但在次日，甲便向乙索要猎枪，乙问为什么提前要回猎枪，甲说需要用猎枪杀丙，于是乙将猎枪还给了甲，甲随后杀死了丙。乙是否与甲构成共犯？ 一般的观点是：乙明知他人要杀人而为其提供工具，有犯罪的帮助行为，构成故意杀人罪的共犯。

但是，在这种情况下，要根据规范理论考虑“溯责禁止”的问题，将乙的行为和他人死亡之间的关联性提升到社会意义的层面上认识，从自然的解释推进到社会性解释中。

对此，雅科布斯以一个与前述案例大致相同的情形加以论述。他指出：某个债务人接受了一笔贷款，他按时归还了他的债务，尽管他知道债权人在收到钱款后资助一笔可罚的武器买卖。理所当然，对所禁止的交易而言，该债务人是原因，但是，同样理所当然的是，债权人意欲用这笔钱款所干的事与他毫无关系；因为，如果所干的事与他有什么关系的话，那么，在参加者具有极高的匿名时，就不可能再组织一个进行着商品、信息和其他服务活动的密切交换的社会。必须把交易伙伴的共同性限制在所约定的交换上，限制在各自所为的正确性上，否则后果就会是一种经常的互相监视和互相干涉……债务的偿还也就仅仅意味着“债务的偿还”，“使武器买卖成为可能”这种进一步的含义是由债权人赋予债务偿还的，这种进一步的含义只是他（seine）对所发生的现象的阐释，这种阐释对债务人没有约束力，因为债务人自己通过所为和反向所为并未参与到与债权人的共同性之中，无论如何没有以作为债务人这种角色参与到与债权人的共同性之中。

所以，对行为性质的判断，不得不从规范违反说的角度考虑行为与社会同一性的关联，由于债务人的行为和危害结果之间并没有社会意义上的联系，社会同一性和规范联系并没有遭到债务人行为的直接损害，因此，难以对其进行归责。

最后，需要特别提及的是：某些行为貌似犯罪，有客观的法益损害，但并不能以犯罪加以处理。所以，对犯罪的评价，考虑行为的规范违反性是比较重要的。

对此，雅科布斯以故意杀人为例加以说明：向他人捅刀子、敲打、射击都意味着“杀害”，修造建筑物却不采取必要防火措施也意味着杀害。但是，销售酒料、对恐怖分子展开刑事程序、打开某一根据法律的规定所设立的通道、生产符合规定的汽车都并不意味着是杀害，即使醉酒者开车时杀害了自己和他人；或者其他的恐怖分子以此为诱因谋杀了某一政治人物；或者未来的一些汽车驾驶者会在被打开的道口陷入导致人身伤亡的各种事故之中；或者大量的汽车生产对每年发生的死亡事故而言具有原因性。所以，可预见地引起某一结果，并非绝对地要在法律上对所引起的某一结果负责；并非所有能够避免的东西都在法律上必须被避免。刑法要惩罚的是在法律上与某一结果相联系的人，准确地说，只是那些实施了某一行动而侵害了他人的权利、根据社会的前后关联即规范联系要对行为的后果负责的人。这些主体的行动才意味着权利侵害，才是犯罪行为。

按照规范理论，犯罪就应该如此界定：实施某一行为，侵害他人权利，根据社会中存在的规范关联性，认为是造成了损害的行为。这样的犯罪概念，不是要否定法益的重要性，而是强调刑法只有在行为对法益的侵害或者威胁达到反规范的程度才能实施惩罚。

（三）规范违反说与犯罪成立理论

认定犯罪，必须借助于犯罪成立要件。刑法理论上对犯罪成立要件的解释，与国家制定并颁行刑罚规范一样，都是一种编织法网的系统化努力：规范的确立使得社会变得有意义，规范是社会联系的纽带，而犯罪成立理论就是对这种纽带的维护和承认，刑法实践本身才具有正义性和合目的性。

按照我的想法，认定犯罪的过程至少需要考虑三个层次的内容：（1）哪些规范得到了承认；（2）被承认的规范，哪些已经被部分地破坏了，从而没有得到确保；（3）如何确证罪责，从而恢复被破坏的规范。通过这三重判断，我们可以看到，犯罪是如何破坏刑法规范，冲破刑事法网的约束，破坏人们的规范信赖感，从而值得加以谴责的。

对犯罪的认定，沿着“规范承认——规范破坏——规范重建”这一线索进行，可以突现规范违反说的独特意义。只要在客观上有因果关系，就可以归责的“结果责任”，和除了在客观上要有因果关系且主观上亦要由责任才归责的“罪责责任”之间的共同点在于：都是透过“归责”解释对社会秩序的干扰。但是，不是结果的造成本身（法益侵害）而是规范的破坏（Normbruch），构成对社会秩序的干扰。

1．规范承认

根据规范违反说，在构成要件符合性这一阶段，从新康德哲学出发，既然存在两个世界：一个是现实世界，一个是非现实的价值世界，犯罪论体系相对于犯罪事实，自然属于非现实的价值世界，刑法也就不是被用在一个无意义的、自然的、心理的世界，而是被用在有意义的、有价值差异的世界。犯罪论体系既然是一个对犯罪事实进行认知的知识系统，自然就是一个价值体系，构成要件对于犯罪构成事实也就是一个概念形成程序、一个将事实转换为价值的程序。“法律利用‘类型’，而非概念来描绘案件事实的特征，类型与概念不同”， 而构成要件就是这样的类型。

这样，构成要件要素就不可能是客观而中性的，规范的构成要件概念在方法论上就是这样被发现的。这个发现和在法典中发现主、客观的构成要件要素互相印证，从此确立了不法构成要件阶层的意义和功能，不法构成要件阶层便是刑法对客观犯罪事实的概念形成程序。

成文法上对构成要件的规定，是作为判决依据的大前提。构成要件属于刑罚规范，是规则，但是它是以规范的存在为前提的。法产生的是规范性相互联系本身。如果法应该在日常生活中具有联结能力，就不应当允许个人持续地、极端地破坏在社会中存在的规范联系以及被这种规范所保障的日常生活。

构成要件是对规范的承认，在成文法的构成要件规定背后，隐含着刑法规范的内容承认这一点，就是承认整个生活模式的特性：在我们所做的一切事情当中，均有一个规范，一个标准，一个观念上预先设定好的东西，与客观事实相分离，我们试图以行为活动把它转化为现实。

2．规范破坏

一个已然存在，并得到承认的规范，其效果必须在社会生活中得到确保。在规范有效性不能确保，即规范遭受破坏的场合，就涉及到违法性问题。

刑法的目的是保护社会的同一性，行为如果被证明和社会所认同的价值不一致，就是破坏刑法规范。按照雅科布斯一贯的观点，违法性就是破坏规范，也就是使整体法秩序的和谐遭到损害，行为偏离规范对世界的理解。

违法性的设问方式是：行为是不是错了？是不是逾越了规范所设定的行为界限？

在正当防卫杀人的场合，有被害人的死亡结果发生，此时用法益侵害说来解释阻却违法事由存在难以讲清楚的地方。但从规范违反说的角度看，犯罪是破坏社会同一性的行为，而在为防卫而杀人的场合，受到伤害的是不法侵害者，不法侵害行为使社会中的规范遭受损害。不法侵害人因为正当防卫而受到损害，是他的不法侵害行为必须付出的代价，所以，防卫人的行为是在维持遭到不法侵害破坏的社会同一性，是行使法律所授权的权利来维护规范的有效性，防卫人的行为并没有错，没有逾越规范的界限。

3．规范重建

规范之所以需要重建，是因为社会对特定角色的承担者提出了各种期待，个人作为规范意识主体，破坏了这种期待。人们不是期待着每个人都避免各种利益侵害，而仅仅期待这些负责的人和仅仅在其所负责任并充分关心的范围之内。如果人们将这种结果用传统的方式以命令式理论表现出来，那么，这个命令就不是：“不得造成利益侵害”，而必须是：“不得破坏你作为忠诚法律的市民角色”，并且，对于每个人的义务来说，这就是：“不得破坏你作为非侵犯者的角色”。

规范重建的过程是：透过归责把行为人认定为是有罪责的，而施加刑罚于行为人来使公众确认对规范的信任，以此来稳定弱规范，回复公众对规范的信任。

规范破坏者存在于一个被颠倒的世界中，因为它否定社会共同性的前提条件。“社会把犯罪行动不是理解为自然，而是理解为反对”，责任归属的根据是行为人缺乏对法的忠诚感。“只有当某人有资格对社会性的构造即法进行有约束力的判断时，他才可能是活动的刑法上的人格体，也就是说，才可能是行为人或者参与某一犯罪的人。很明显的是，这涉及刑法的责任概念……责任评价仅仅可能是对行为人没有考虑到规范进行评判，也就是说，对他缺乏忠诚进行评判。”。

在规范违反说看来，故意责任和过失责任的内涵是完全不同的。故意责任表明行为人欠缺对法律的忠诚态度，其法律效果是造成责任的承担。这是因为一个涉及社会规范的故意，对社会应该如何运作表达了与规范要求背道而驰的主张，使行为具有的沟通上的重要性，会提供一种法规范无法容忍的榜样力量，提供公众效仿该行为的机会，动摇人们对规范的信赖感，破坏社会生活的可估算性质。此时，用刑罚来反驳这种行为，以唤回公众对法秩序的信任乃是一种必须。

在过失责任上，涉及到的是一个“社会难以容忍”程度的疏忽，而不只是一个根据行为人个人的状况可能产生的疏忽。因此，对于这种行为，一般性的标准必须被维持，因为这一点无法在个人的遗憾中看出来，即使行为人对后果感到后悔，也往往于事无补，而只能在社会的公共谴责中才能表现出对一般性标准的维持。换言之，风险的标准应当在“客观上”被建立起来，而不以行为人的事后痛苦感觉为转移。

【注释】

? 清华大学法学院教授，法学博士。

这方面的杰出成果当数张明楷教授的《法益初论》（中国政法大学出版社2000年版）。

【日】山口厚：《刑法总论》，有斐阁2002年版，第3页。

张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第163页。

周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第156页。

【日】山中敬一：《刑法总论Ⅰ》，成文堂1999年版，第46页。

【法】米依海尔·戴尔玛斯－马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第253页。

我们也可以说法益侵害说混淆了逻辑关系。事实上，刑法上的利益是由刑罚目的来定义的。先于刑罚目的，确定的可能是利益或者其他法律要保护的利益，但是，即使确定了它们，也不能确定是否必须动用刑罚。

对此的详尽分析，请参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第164页。

【德】雅科布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用？》，王世洲译，载《比较法研究》2004年第1期，第97页。

接受法益概念并不等于承认法益侵害说。

【德】雅科布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用？》，王世洲译，载《比较法研究》2004年第1期，第98页。

请参见Luhmann，ASociologicalTheoryofLaw，translatedbyElizabethKingandMartinAlbrow，Routledge& KeganPaul(1985)，P.1.

【日】竹田直平：《法规范及其违反》，有斐阁1961年版，第73页。

参见【德】雅科布斯：《罪责原则》，许玉秀译，载《刑事法杂志》（台湾）第40卷第2期，第65页。

【德】雅科布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用？》，王世洲译，载《比较法研究》2004年第1期，第106页。

【美】弗朗西斯·福山：《大分裂——人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离等译，中国社会科学出版社2002年版，第32页。

日本刑法学上的行为无价值论认为，犯罪是对作为规范的刑法的“逸脱”，刑法的目的就是通过对反规范行为的惩治，来保护“社会伦理的心情价值”。参见【日】梅崎进哉：《刑法にぉけゐ因果论と侵害原理》，成文堂2001年版，第3页。

团藤重光认为，违法性实质上是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。参见【日】团藤重光：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第188页。

【德】叔本华：《伦理学的两个基本问题》，任立等译，商务印书馆2002年版，第264页。

【日】平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第43页。

张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第291～305页。

【美】波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第309页。

【爱尔兰】J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第147页。

《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第521页。

【美】波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第301页。

【美】本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第83页。

刑法以社会伦理规范为基础，不等于刑法规范就是社会伦理规范本身，而是通过法律的确认，以法规范的形式强调社会伦理规范的有效性。例如，抢劫罪的规定，考虑了社会中通行的“不得强取豪夺他人财物”的伦理规范。但抢劫罪是被法所确认的、上升为法规范的社会伦理规范，而不是属于事实规范的社会伦理规范。

【日】山中敬一：《刑法总论Ⅰ》，成文堂1999年版，第48页。

【日】大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第19页。

【美】波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第299页。

【德】伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第50页。

【德】耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第295页。

至于逃逸致人死亡的，应按结果加重犯处理，属于另外的问题。

转引自张传开等主编：《西方哲学通论》（下），安徽大学出版社2003年版，第41页。

新康德主义者认为：康德在哲学史上实现的“哥白尼革命”的核心在于：“不是我们的概念必须与对象一致，而是对象必须与我们的概念一致”。参见《西方著名哲学家评传》（第8卷），山东人民出版社1985年版，第89页。

参见许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》，台湾成阳印刷股份有限公司2000年版，第84～85页。

【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第15页。

张传开等主编：《西方哲学通论》（下），安徽大学出版社2003年版，第45～46页。

参见许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》，台湾成阳印刷股份有限公司2000年版第39页。

【英】齐格蒙特·鲍曼：《共同体》，欧阳景根译，江苏人民出版社2003年版，第136页。

【德】雅科布斯：《市民刑法与敌人刑法》，徐育安译，载《刑事法之基础与界限》（许玉秀主编），台湾学林文化事业有限公司2003年版，第25页。

【法】涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第36页。

【法】涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第37页。

规范违反说并不轻视法益概念，例如宾丁就认为，法益是法共同体的健全生活条件的体现，对法共同体具有价值。法共同体需要维护法益不受变更、不受扰乱，立法者应当通过规范努力保护法益不受侵害或者威胁（参见【日】伊东研祐：《法益概念史研究》，成文堂1984年版，第80页）。

【美】弗朗西斯·福山：《大分裂——人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离等译，中国社会科学出版社2002年版，第33页。

【德】雅科布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用？》，王世洲译，载《比较法研究》2004年第1期，第106页。

这是冯军教授2002年6月19日在北大法学院第24次刑事法论坛上的发言。参见陈兴良主编：《法治的界面》，法律出版社2003年版，第439—440页。

张明楷编著：《刑法学教学参考书》，法律出版社1999年版，第231页。

【德】雅科布斯：《刑法教义学中的规范化理论》，载《现代刑事法治问题探索》（第1卷），法律出版社2004年版，第85页。

【德】雅科布斯：《刑法教义学中的规范化理论》，载《现代刑事法治问题探索》（第1卷），法律出版社2004年版，第86页。

规范作为一个整体，或者作为解释世界的方式，在整体上是不可能被破坏的。

我曾经主张根据规范违反说，对犯罪成立进行“分层次”的判断，在不同评价阶段分别考虑“规范期待”、“规范破坏”、“规范重建”问题，以消除目前中国刑法学中犯罪构成理论中的种种矛盾。对此，请参见周光权：《犯罪构成理论：关系混淆及其克服》，载《政法论坛》2003年第6期。

对相关问题更为详尽的分析，请参见周光权：《规范违反说的新展开》，载《北大法律评论》第5卷第2辑，法律出版社2004年版，第415页以下。

参见【德】雅科布斯：《罪责原则》，许玉秀译，载《刑事法杂志》（台湾）第40卷第2期，第52页。

【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第95页。

参见许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》，台湾成阳印刷股份有限公司2000年版，第89页。

【德】雅科布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用？》，王世洲译，载《比较法研究》2004年第1期，第100页。雅科布斯还进一步解释说，个人承担“不得破坏你作为非侵犯者的角色”中的“非侵犯”，不是指不要成为侵犯的原因，而是指“不要为侵犯负责”。例如，邻居甲向乙借一把斧头砍树杈，乙告诉甲，斧头非常锋利，使用不当会砍伤自己的脚。甲果然在使用过程中，导致自己受重伤的，不需要出借人乙承担刑事责任，因为甲是在自担危险的情况下行动的，乙并不属于提供监护并承担责任的角色。

【德】雅科布斯：《现今的刑罚理论》，冯军译，载《公法》（夏勇编），第2卷，法律出版社2000年版，第391页。

【德】雅科布斯：《刑法教义学中的规范化理论》，载《现代刑事法治问题探索》（第1卷），法律出版社2004年版，第77页。 分享到搜狐微博