刑法学的西方经验与中国现实

A Study on Criminology: Western Countries’ Experience and China’s Reality

【学科分类】刑法总则

【出处】转自法律思想网

【摘要】我国刑法学面临改造理论体系，增强问题意识的双重使命，为此，进行跨文化的刑法学研究就是必要的。西方国家在刑法理论发展上一些有值得我们学习的经验，包括法官解释刑法，坚持刑法客观主义，刑法学方法多元化，问题思考与体系思考等。与之相对应，我国刑法学发展过程中却存在各种各样的问题。对我国未来的刑法学理论进行合理化改造有多种可能的路径，即必须以刑法客观主义立场为取向，建构阶层的犯罪论体系，坚持实质的犯罪论，加强对问题的思考。 Criminology studies in China are faced with double missions.　One is to modify and reform the conceptual infrastructure, the other is to enhance our perception of issues and problems in reality.　There have some experiences distilled from the development of western criminal law systems.　Such as interpretation of criminal law by judges, emphasis on the culpability objectivism, diversified methodologies and analysis of both conceptual system and specific issues are the most universal and indispensable parts of well-established criminal systems.　Then we must analyze several issues in criminology study in China. Several methods to improve the criminology study in China are proposed, which include emphasis on the objectification of culpability, construction of a layered system of culpability, insistence on culpability essentialism and improvement on realistic analysis of current issues.

【写作年份】2006

【正文】

一、问题之所在

我国刑法学在改革开放以后的20多年间，经过学界同仁的努力，得到了很好的发展，但其利弊得失仍然需要及时总结，其中有三个问题尤其需要仔细检讨：（1）新中国刑法学发展之初，以苏联模式为学习样板，并将其作为唯一正确的理论看待，使得我们的理论视野一直较为逼仄。今天，德、日等大陆法系以及英美刑法观点被大量介绍进来。现今的中国刑法学者，必须对刑法学的共性有清楚认识，要承认一种“文化际”的刑法，从而促进“跨文化的”刑法学交流。在犯罪论等刑法学根本问题上，我国刑法学没有理由拒斥已经在世界上 100多个国家产生根本性影响的德国阶层论犯罪成立体系。在比较研究的基准已然大致确立，进行有价值的、而绝非简单的比较研究的时机已经具备的情况下，我们如何借助于这些知识资源对现有的刑法学理论进行系统反思？如何确立合理的犯罪论体系，防止自说自话，增加与西方刑法学理论进行对话的可能？（2）近年来，我国经济高速发展，尤其是逐步进入工业化社会，给个人利益和公共安全带来了极大风险，提出了许多新的刑法问题。有的问题西方国家从未遇到过，但是其解决方式是否适用于我国，并非没有疑问；有的问题是西方国家也从来没有遇到的全新问题，我们应当如何对待，如何从刑法学理论上对以前缺乏思考的问题加以回应？（3）我国刑法学从“外观上”看，体系完整，对许多问题有自己的观点，但是，有深度的思考是否很多？问题意识总体上是否较强？是否提出了一些基石范畴？是否能够规范地、持续地对某些重要的基础性问题进行反复辩驳？

本文试图尽量回答上述涉及面较广的问题。我的思路是：先总结西方国家刑法理论发展中值得我们学习的经验；再对我国刑法学发展过程中的种种“乱象”进行分析，指出我们可能存在问题的方方面面；最后，提出对我国刑法学理论进行合理化改造的可能路径。

在这里，有三点需要稍加说明：

第一，本文刑法学发展的西方经验所涉及的西方，不是严格的地理概念，而是一个广义的概念，包括地理上、观念上处于西方的国家，例如德国、英美国家。日本、韩国虽然是东亚国家，但是其犯罪论体系完全以德国理论为模本，所以我也将其作为“观念上”的西方国家看待。当然，本文重要以德日刑法学作为比较研究的基础。

第二，写作本文的真正目的，是在一定程度上理性地表达对现存的我国刑法理论的不满，指出问题的所在。既然发现问题最为重要，那么，解决问题就不是本文的重点，关于我国刑法理论合理化建构的问题，其实需要更多的人在将来共同进行长期的讨论，本文对此问题的观点是否正确倒是其次的问题。

第三，提出刑法学的西方经验这个问题，不是说外国刑法学理论就是绝对正确的，也并不是像一般人所理解的那样，是强迫我国刑法学屈从于西方的文化霸权和话语霸权。问题的关键在于：我国以苏联刑法学为模本所建构的理论体系的确存在“先天营养不良”、刑法学研究方法比较单一且极不规范、体系性思考只有20多年的历史、问题意识明显不强的缺陷。面对西方国家通过100多年系统研究所确立的刑法理论，我们必须保持敬畏感，必须表现出一种谦虚（而非谦卑）的态度。

二、刑法学发展的西方经验

（一）通过法官而非最高法院解释刑法，对于刑法学发展意义重大

在适用刑法处理各种案件过程中，法官个人对含义不明或者理解上有分歧的规定进行解释，可以在充分考虑各种方案的合理性的基础上，从容选择最佳方案，可以确保解释结论和案件之间有直接关联性，这是法官解释刑法的好处。

法院解释刑法，即通过最高裁判机构制定全国通行的司法解释，貌似可以满足“统一司法”的目标，但是其初衷是否能够实现，大可质疑。因为：（1）司法解释既然要统一全国的司法活动，就必然具有抽象性、普遍性，这种解释就具有立法的性质，导致司法权和立法权关系混淆，司法解释随时有冲击罪刑法定原则的可能。（2）司法解释必然缺乏针对性，仍然需要进一步解释。（3）司法解释的存在会抑制法官自身探索刑法学真谛的冲动，使得法官的独立裁判显得多余。（4）司法解释会使理论探讨的价值大打折扣，对于刑法学理论的发展并无好处。

例如，A为委托B向C行贿，而向B提供金钱，但B并未转交该金钱，而任意消费的，对B应当如何处理？对于这种基于“不法原因给付”的场合是否成立侵占罪的问题，实践中对此歧见纷纭。按照我们的习惯性思路，完全可以通过最高法院制定一个司法解释。

但是，司法解释的结论是唯一的，它也只能考虑最为通常的情况。由此以来，司法解释就只能在否定说和肯定说中选择一种。否定说认为，对于不法给付，法律没有保护的必要，所以一方面委托人已经对委托之物失去了所有权；另一方面，受托人对委托人而言不负返还义务。强制其成为侵占罪的行为主体，破坏了法制的统一性；此外，侵占罪还有破坏委托信任关系的一面，而不法委托人的委托与受托人的收受之间，并不存在一种法律上的委托信任关系。肯定说则认为，交付人虽有不法行为，对其给付之物纵然未能依法请求返还，但取得持有之受托人并不因此而取得所有权，受托人变占有为所有，自然可以成为本罪的行为主体。所以，对刑法上有无犯罪性的讨论，应当离开民法是否保护这一前提[1](P.381)。根据肯定说或者否定说制定司法解释，处理侵占不法原因给付物的行为，当然会使案件处理变得比较简单。但是，“一刀切”的解释结论是否绝对化，是否使得刑法解释学在侵占罪上的发展丧失机缘，是一个问题。

外国法院在遇到类似难题时，不会求助于司法解释，而是通过法官对案件的区别处理，来形成有深度的刑法解释。例如，韩国法院对于侵占不法原因给付物的情况，通常根据否定说，判决被告人无罪。但是，例外的情况也是存在的。例如，被告人金某在自己经营的卖淫馆里，和卖淫者曹某约定，被告人领取曹某从嫖客处收到费用的1/2。但后来金某利用为曹某保管后者收到的270万圆之际，不按约定还给曹某130万元，而任意将其作为自己的生活费用，一审法院认为根据韩国民法第 746条的规定，给付者存在不法原因，就不能请求返还，被告人就不构成侵占罪，判决其无罪。

但是，二审法院认为：

“在受益者的不法性明显大于给付者，而给付者的不法性微弱的时候，如果也不允许给付者请求其利益的返还，则违背公平和诚实信义原则。因此，在这样的时候，应当排除适用《民法》第746条的规定，而允许给付者的返还请求的解释时合理的”。[2](P.157)

由于本案中被告人金某的不法性明显大于被害人的不法性，其侵占不法给付物的行为，可以构成侵占罪。对于类似案件的特殊性，具有立法性质的司法解释是不可能考虑得到的，即使制定数百条关于侵占罪的解释，也不可能遇见实务中侵占犯罪可能涉及到的各种复杂情况，司法解释也不可能得出这种根据个案的具体情况加以确定的结论。而法官对这种案件的特殊解释结论，既可以使案件得到妥当处理，也可以在很大程度上启迪刑法学者的思维，推动刑法解释论向纵深发展。

法官解释刑法，带来理论与实务互动而非相互排斥。司法上，法官在对疑难案件进行解释以前，必须仔细比较当下最为重要的学者对相关问题的论述，在对理论合理性进行甄别的基础上得出判决结论。所以，我们经常可以看到，对于疑难案件的刑事判决，法官可能在判决书上明确表明自己赞成刑法学上哪一派别的观点，甚至直接引用某位当前最为著名刑法学者的观点，作为支撑判决的理由。刑法学者可以因为理论更多地被司法判决所引用而获得成就感，理论对实务的实际影响力也才能得到具体体现。反过来，在理论上，可以在对同类案件的不同判决结论进行比较的基础上选择合理的问题解决方案，找到批评的样本和素材，由此建构的理论才会是言之有物、有的放矢的。法官和学者由此能够进行沟通和互动，相得益彰。

（二）体系思考与问题思考并重

在从事学术研究时，对某一学科可能涉及的“问题”进行深入讨论，至关重要。对此，歌德在和埃克曼对话时就提到：“人类生来不是为了解决世界的问题，但是他们可以去寻找问题出在什么地方，然后将其限制在可以被理解的范围之内”[3](P.8)。刑法学研究如果意欲达到某种高度，就必须对问题进行思考。在思考问题的基础上，才谈得上体系建构的问题。

刑法学发展始终面临双重任务：理论体系的构建和解决具体问题。体系思考和问题思考齐头并进，当然最好。但是，在很多情况下，兼顾二者比较困难，此时就有一个孰轻孰重的问题。

在西方，对问题的思考在前，对体系的思考在后。人们总是习惯于从现实的各种违法、犯罪中总结出一般规律，所以，刑法学各论发展历史悠久。

从刑法学发生史上看，刑法各论远比刑法总论的历史久远。古代刑法并无总论与各论的区分，而只对具体犯罪的构成条件以及处罚标准加以规定，刑法总论自然无立足之地。17世纪意大利刑法学者开始研究帮助犯、教唆犯、未遂、正当防卫、责任能力等问题，刑法总论的思想开始萌芽，经由18世纪德国刑法典、奥地利刑法典的逐渐发展，刑法总论的独立地位才开始确立。1810年法国刑法典对刑法总则做出完整规定后，刑法总论的研究才正式走上正轨。[4](P.1)

西方我国刑法学由于规范化研究的时间较长，理论研究“去意识形态化”的任务业已完成，因此，进行体系研究和问题研究的工作都早已走上正轨。通过对现实中出现的各种问题的仔细讨论，来“反哺”刑法学基础理论，根据对问题思考的结论，进行体系建构；在体系建构过程中，进一步思考问题。这一过程，和西方刑法学上先有对具体犯罪的研究，后有犯罪论体系是基本一致的。在问题充分展示，解决问题的各种方案也比较明确的情况下，人们对更为合理的体系的思考才可能顺利进行。在犯罪论体系确立之后，人们才能反过来在更高的层次上重视对问题的思考。

（三）刑法学上的“学派之争”与理论发展如影随形

大陆法系刑法学自18世纪以来就在刑事古典学派与刑事实证学派的旗帜下展开“学派之争”，使得犯罪论、刑罚论的许多问题被反复地、深入地讨论，对抗的激烈程度远远超过我们今天的想象。正是由于两派在理念与方法上均存在重大差异，也正由于他们的杰出贡献，现在我们才可以有机缘看到：在犯罪论中，就构成要件的意义、构成要件要素、刑法解释、责任的本质、共犯的本质、共犯的范围、着手的判断、未遂犯与不能犯的区别等问题而言，往往存在正反两方面的观点；对同一种犯罪行为的认定和处理，也大多有两种以上的方案供人们选择。这样，犯罪的辨别机制、处理机制可能就会更趋于合理，刑法理论也可能更对社会负责。

近代西方刑法学发展史所给予我们的启迪包括以下方面：（1）学派论争对于刑法学发展的促进作用是不言而喻的，因为某一派刑法学者要论证自己的观点正确，必须费尽心思，甚至可以说是殚精竭虑。真理在学派论争与对抗过程中越辨越明。处于对抗背景下的刑法学，不仅仅要求得理论本身的自足与圆满，在体系上“讲得通 ”，还要考虑社会现实和社会需要。只是理论上讲得通的理论，如果不能有效地惩治犯罪，不能积极回应社会的需要，就会遭受对手的攻击，也容易被社会所摈弃。（2）西方刑法学派论争的结果是刑法客观主义占尽先机。现代刑法学近100年来的良性发展充分证明：以刑法客观主义为基础构筑理论体系是基本妥当的，客观主义为西方刑法学提供了最为重要的知识资源。（3）根据客观主义的要求，在刑法理论中，必须重视行为、法益侵害、具体危险这样一些基本范畴；在认定犯罪时，坚持先客观，再主观的顺序，判断是否存在刑法分则罪状所规定的行为、后果，然后分析行为人是否具备责任年龄和责任能力，最后判断行为人主观上是否具备犯罪的故意和过失。

（四）刑法学方法论的多元化

西方刑法学之所以发展到今天这种状况，与学者们重视多元化方法论的运用直接相关。这些方法包括：（1）注重抽象思维；（2）注重刑法判断方法和其他部门法思维的比较和协调；（3）注重回应司法实务的要求；（4）注重对犯罪的客观解释。限于篇幅，本文只对上述方法的运用略做分析。

抽象思考方法，是指使生活事实和法律规范之间保持距离，对行为是否符合犯罪成立条件做抽象的思考。由于刑法规定必须相对具体地规制各种事实构成（构成要件），惩罚的法律结果命令与其相连，这里的事实构成是一种抽象的概念，与具体的生活事实并不相同。根据构成要件的观念，人们自然可以得出如下结论：

“ 任何人不能仅仅因为依据我们的道德情感或仅根据“健康的大众情感”使他招致刑罚，因为他干了‘下流的勾当’或者‘违反了秩序’，即他是一个‘无赖’或者‘ 坏蛋’，而对他处以刑罚。而是说，只有当他满足了由刑法中‘事实构成特征’所包含的刑罚的前提条件时，才能受到刑罚，例如‘故意偷走他人的动产，非法地占有它’……或者‘出于杀人兴趣，满足性欲，贪财或其他卑鄙的动机（故意）杀人’”。[5](P.47)

由此，我们可以看到，大陆法系国家为什么要在犯罪成立条件中首先设立构成要件符合性这一个条件。从刑法上看，行为是否构成犯罪，细节并不重要。关键是其行为是否与构成要件所规定的抽象轮廓之间具有同一性。抽象标准的存在，对于不同的案件事实也可以进行检验，既保证了司法效率，也减少了出错的几率；有此条件，司法上对于行为的客观危害性才能进行一般性的判断，在此基础上，对行为实质违法性、行为人责任的判断才能进行。

比较方法，是指大陆法系对许多重要犯罪的思考，都总是结合民法等其他部门法的判断进行，但是又不局限于其他部门法思维所得出的结论。例如，对于侵犯财产罪的界定，就涉及到刑法和民法对财物占有的判断标准、民法保护范围和刑法是否有区别、民法和刑法对无形财产的概念各自如何处理等问题；对侵犯人身罪的处理，就事关民法和刑法对于人的出生、死亡、伤害的评价有何不同、民法和刑法对于名誉、人格、个人行动自由的保护侧重点是否有差别等问题。大陆法系刑法在对刑法分则进行“问题的思考”时，总是对民法和刑法有交叉的问题十分重视，只有将这些问题解释清楚，对于盗窃罪、侵占罪、诈骗罪、故意杀人罪、故意伤害罪、诽谤罪的定性才能准确，而这些犯罪，在实践中发案率高，问题也最多。在认定这些犯罪过程中，发现新问题，总结新经验，对于刑法各论发展的意义自不待言，对于刑法总论的发展也会发生重要影响。

回应方法，是指刑法学理论研究始终密切关注社会发展状况和司法实务所提出的种种问题。我们今天所耳熟能详的许多刑法理论，都是20世纪中、后期西方刑法学者为回应社会现实突飞猛进所提出的。这里略举几例：（1）流行病学的因果关系理论。关于因果关系的条件说、相当因果关系说都是以传统犯罪为研究对象的，在一般情况下因果关系是否存在需要控方证明。但在现代化进程不断加快的20世纪，发生了大量的食品卫生、环境污染（有害物质排放、辐射扩散等）这些公害犯罪中，往往难以精确地认定因果关系，因而导致举证困难，不利于保护法益。为此，理论上特别提出，如果某一危险因素是在造成法益侵害之前起作用的因素；该因素的作用程度与危害后果之间存在正比关系；该因素的分布消长与流行病学观察记载的特征并不矛盾；该因素作为原因起作用，与生物学并不矛盾，就可以确定行为具有导致结果发生的高度盖然性，从而肯定因果关系的存在，从而降低控方责任，有效保护法益。（2）“危惧感”说。旧过失论与新过失论都将结果避免的可能性理解为具体的预见可能性。但是，在过失犯罪日益频繁的现代，对过失的成立做这种要求并不利于保护法益。所以新新过失论认为，预见可能性并不需要具体的预见，只要行为人在实施某种行为时有一种模糊的危惧感、不安感，但又没有采取措施避免结果发生的，就是过失。我们今天大可批评新新过失论脱离行为基准讨论罪过问题，甚至放弃了对罪过的要求，与责任主义的精神相抵触。我们也可以轻易地指责：将新新过失论适用到司法实践中，会带来很多问题，例如，如何判断行为人是否产生危惧感，极其困难。有的人胆量大，实施某种行为时，不会产生危惧感，因而难以成立过失；而胆量小的人在实施类似行为时可能产生危惧感，所以成立过失，这会导致处罚上的不公平。但是，危惧感说背后所体现的探索精神是值得我们学习的。（3）信赖原则。信赖原则是随着现代汽车作为高速交通工具在社会中的普遍使用而发展起来的关于过失免责的理论。从事交通运输的人在根据交通规则而行动的时候，只要不存在特别的情况，就可以信赖其他从事交通运输的人也会根据交通规则而行动，如果因为其他从事交通运输的人采取无视交通规则的行动而发生了事故时，就不应对此追究规则遵守者的责任。信赖原则是一种免责理论，是今天处理交通肇事等过失犯罪必须加以考虑的。（4）市民刑法与敌人刑法的区分。这是雅科布斯在21世纪所提出来的重要思想。他认为，对于犯罪人，可以分为市民和敌人。遭受刑罚制裁的市民在法律上的地位仍然保留，刑罚的功能在于对市民不遵守规范的行为进行否定。但是，受到制裁的敌人，被排除在法律保护之外，他是必须用战争征讨的人。换言之，敌人刑法是对危险的排除。雅科布斯由此得出结论：一个清晰明确的敌人刑法，比起整个刑法中，四处混杂着敌人刑法的规定，从法治国的角度看，危险更少。对于雅科布斯的主张，人们完全有理由进行质疑。但是，他要求人们给予一般犯罪人回归社会的权利和对个别特别危险的“敌人”（例如恐怖分子）给予特殊处遇的观点，都是具有启迪价值的。

“ 犯了罪的人拥有重新回到社会营正常生活之权利，对此，他必须无论如何要留存其在法律上作为一个人格、一个市民的地位，并且，就此他也负有弥补所犯错误的义务，而义务，是以具有人格作为前提条件，换言之，犯罪者不会因为其犯行就随意地与社会脱离……而对于日常一般犯罪行为人的处遇方式，则不会被用在恐怖分子身上；恐怖分子被认为，他对法秩序的正当性全盘加以否定，并且因此要毁灭此秩序”。[6](P.21)

只要仔细体会雅科布斯的良苦用心，我们就会发现，关于市民刑法和敌人刑法的区分，对于使社会在恐怖威胁下仍然保留其秩序具有重要意义。从这个角度看，将雅科布斯的这一主张称为新世纪最有创意的刑法思想，实不为过。

客观解释方法，是指在解释刑法过程中，基于对刑法的人权保障机能的重视，站在传统的罪刑法定的严格立场，主张对刑法根据其客观上可能具有的含义进行严格解释。在19世纪中后期，西方刑法学基于犯罪征表说，主张自由法论，认为传统的罪刑法定原则应当予以修正或者重新展开，在刑法适用解释上，必须考虑社会的态度和欲求，因此对法官的刑法解释权持普遍支持态度，认为只要基于目的论的方法，类推解释是可以的，在这一点上，刑法解释和民法解释没有什么不同，同时，刑法解释必须注意探求立法者的意思。但是，这种刑法解释的主观立场基本上被抛弃了，最近几十年，在整体上，客观解释论风头正劲，已经占据主导地位。西方刑法学者一般认为，成文刑法一旦确立，就进入了社会领域，从制定之日起，成文刑法就必须根据社会现实的发展对自己的内容进行一定程度的修正。因此，对于刑法的任何解释都是“当下”的解释而非对过去的解释。当代的、合时宜的客观解释是刑法适用时不可回避的。

三、刑法学的中国现实

（一）实践反对理论

实践反对理论的第一个表现是：立法上频繁修改刑法，不考虑理论上关于罪刑法定以及刑法稳定性的呼吁。根据理论上取得压倒性优势的自由主义的要求，罪刑法定并不仅仅意味着对司法权的约束，也包括对立法权的约束，即立法不能频繁修改，使公民难以预测自己的行为。在我国1997年修订刑法之后，刑法修正案一个接一个地颁行，可能会带来不少的问题。

“犯罪在很大程度上是一个社会界定的问题，因而一个国家可以通过在刑法典中增删条款来增加或者减少犯罪。但是这些反复不定的犯罪、增删无常的条款尽管在其他方面可能很重要，但却通常并不是那些构成‘犯罪问题’的东西”。[7]（P.155）

频繁修改刑法，使人们可以质疑立法的预见性、立法能力，使理论上坚守的罪刑法定堡垒部分地丧失意义，也使理论上对于某些犯罪的解释变得不正确，对于理论发展没有多少益处。

实践反对理论的第二个表现是：法院解释而非法官解释刑法，在很大程度上不考虑理论发展，不借鉴理论成果。在我国，习惯上对于疑难问题由最高法院进行司法解释，而不是寄希望于法官个人独立地根据个案解释刑法，对于刑法理论发展可能产生的消极影响表现在：（1）减少甚至消除了刑法学者发现问题的机会，遮蔽了刑法学理论的视野。法官碰到重大、疑难案件，不是求之于理论，不去仔细审视理论上对类似问题是否提出过解决方案，而是习惯于内部的层层请示，问题被法院系统内部消化，刑法学者们对实践中究竟有哪些问题是最为紧迫、疑难的，无从知晓。这是目前刑法学进行问题思考所面临的难题。实践部门总是习惯于批评刑法理论和司法实务脱节，这些意见有的显然有道理，但是多数意见对于刑法学者并不公允。疑难案件通过请示的方式到达最高法院，学者们能够通过什么渠道有效地发现问题？司法解释都是干巴巴的条文，和立法只有名义上的区别，学者们有时甚至无法知道司法解释究竟是针对哪些案件做出的。刑法理论有时就沦为“司法解释的解释论”，而不是刑法解释论，刑法理论还能够发现什么真问题？还能够建立什么远离司法解释的新体系？（2）司法解释实际上无意中向一线法官灌输了判决无需说明理由的错误观念。法官总是寄希望于最高法院的司法解释解决疑难案件。一旦有司法解释，法官直接根据司法解释做出判决，而无需进一步解释判决理由。在几乎所有的法官看来，最高法院的司法解释就是理由，当然毫无必要再向被告人、辩护人详尽解释判决理由；而最高法院做出司法解释时，也是不需要公布其理由的，有的解释明显是武断的。结局就是，对于疑难案件的处理，很多时候是在不需要说明理由的情境下进行的。事实上，除了最高法院，许多高级法院、中级法院甚至基层法院都在以“答复”、“会议纪要”、“指导意见”的名义制定实质上的司法解释——定罪量刑规范，法官只需要依葫芦画瓢就可以，不需要独立思考，不需要更新刑法理论知识，不需要说明判决理由，由此培养了一些日益懒惰、缺乏风格、毫无理论底蕴的法官。在这些法官看来，既然判决不需要说明理由，刑法理论拿来干什么？（3）司法解释重视主观解释、历史解释，习惯于探求立法本意，对立法资料极其青睐。由此带来的后果是：法官尽量不自己解释刑法，遇到以前没有处理过的案件，许多法官都总是习惯性地感叹“对这个问题最高法院要是有司法解释就好了”。即使迫不得已要对刑法做出解释，法官都并不首先去考虑刑法学理论上对类似问题是否有研究；如果有研究，存在哪些对立主张，这些对立的见解中哪些是合理的。法官在自己解释刑法时，对探讨立法者的原意情有独钟，对刑法规定背后存在立法者原意深信不疑，设身处地地考虑立法者的立场并人为地事实上重复立法者的行为，对刑法学者的理论阐释反而兴趣不大。但是，主观解释，探求立法者原意的解释方法的缺陷是人们早就认识到的。

对此，宾丁曾经指出：

“最好是别去描述立法者的意思，而是表达法的意思，法的意思表现在作为整个法的体系的一个环节的某一条法律原则里，根据内容、权威和企图达到的作用，把法的意思称之为解释这条原则的目标……客观解释追溯到法律的理智，即追溯到法律的内在的实际相互联系，法律的内在的、客观的目的”。[8](P.214)

最高法院的司法解释以及实践中难得一见的法官独立解释都排斥客观解释，这在价值取向上与刑法客观主义有相当的距离。实际上，法官解释必须在深入理解刑法理论的基础上进行，只要刑法学理论在解释刑法时，坚持了客观解释立场，这种理论解释就是司法实务上应当加以采纳的。

“客观论者说，由于立法行为，制定法使自己与自己的作者分离开来，且被提至客观的存在之中。作者已不起作用了，他退至其作品之后……一如一切其他的人，参与立法活动的人，现在也要服从制定法本身……制定法本身和它的内在内容，也不是像所有的历史经历那样静止的（‘往事保持着永恒的寂静’），而是活生生的和可变的，并因此具有适应能力。制定法的意义之所以改变，是因为制定法是整个法律秩序的组成部分，并因此参与到根据法律秩序的统一性而发生的法律持续变革之中”。[5](P.109)

因此，在解释上追索法律资料是不正确的，解释者不能去探索可能并不存在的、历史上立法者的意思，而应该去追问法律本身客观上的实际意义，根据法的理性进行解释是解释的客观理论的真正基础。

实践反对理论的第三个表现是：有的地方司法机关在所谓的司法改革上耍一些“小花招”，完全不考虑相关问题上刑法理论的成熟性。我国刑法学的基础比较薄弱，对很多重要问题语焉不详。但就是这样的刑法理论，也还受到司法实务中一些不伦不类的“改革”的冲击。目前，司法改革由中央自上而下一步步推进，地方司法机关无权就改革进行大的动作，有的司法机关负责人恰恰又不甘寂寞，所以很多地方都在所谓的改革上小敲小打，名曰“司法改革的探索”，实质是追求所谓的轰动效应，树一些“政绩工程”。例如，有的基层法院在基本没有掌握各罪的量刑基准的前提下，制定了规范量刑的意见，对每一个罪的刑罚量化标准进行明确；有很多基层法院开发、使用了所谓的电脑量刑系统，简单地将法定刑的“中间线”作为量刑基准，或者随意设计一个量刑基准点，这样的司法改革，完全缺乏理论支持，也没有考虑刑法学中刑罚论发展到了何种程度这样的问题。这种改革多少带有“做秀”的嫌疑，对于促进刑法学发展毫无益处。按照吴经熊的观点，法律的最高理想是正义，正义以“真”为基础，以“善”为目的，以“美”为本质。

“做法官的，对于量刑的标准，也应该用艺术的灵敏感来衡量。酌情酌理，务使能恰到好处。当然‘美’是一种艺术，我们必须要用自己的智慧和审美眼光去仔细衡量，然后才可求得理想的公平”。[9](P.25)

而较为随意地确定量刑基准的做法，不但没有考虑如何使量刑活动符合“美”的要求的问题，而且还可能带来其他弊端：一方面，使得理论上对于量刑制度的研究价值降低；另一方面，也使得法官在个案中对于量刑基准的寻找没有意义。

除了在司法改革问题上做秀之外，很多司法机关对案件的处理自行其是，毫无根据地“发展”一些判案标准，也可能搅乱刑法学研究的思路。例如，地方官员A为向上级争项目，打着发展当地经济的旗号，向上级官员B行贿。从刑法理论上看，A构成行贿罪，B构成受贿罪，应当是没有太大分歧的。但个别法院认为，刑法第 389条所规定的行贿罪必须是为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，才能构成。为本地区经济发展而向上级关于提供财物，不是“为谋取不正当利益 ”，所以行为人不构成行贿罪，相应地，接受财物一方也就不构成受贿罪。这种判决理由在以下方面值得商榷：为谋取不正当利益，不是仅仅指谋取本人的利益，谋取的利益与第三人、单位有关，也是谋取利益，试图将取得的利益处分给何人或者何单位，只是犯罪动机问题，对于定罪没有影响；在正常情况下，能否获取该利益并不确定，但通过行贿的方式取得这种利益的，就是谋取不正当利益；行贿罪的实质是收买国家工作人员以实现权钱交易，无论出于何种动机向国家工作人员提供财物的，都会侵害法益。根据这些理由，A即使是为了本地区经济发展而向B提供财物，也是行贿，接受方B自然应当构成受贿，B的行为的法益侵害性也是不容否定的。不考虑刑法学理论对于保护法益、实行行为、犯罪动机等问题的研究成果，“别出心裁”地进行判决，可能使理论研究的价值降低。

实践反对理论的第四个表现是：司法上权力技巧过度使用，以及意识形态影响刑法学研究。权力技巧过度使用，不考虑刑法理论的呼吁，在死刑问题上表现得比较充分。对于死刑，理论上提出了一系列限制其适用的思路，但是，实践中出于刑事政策和权力行使的考虑，并没有采纳这些意见。当然，这一问题比较复杂，本文不再赘述。

至于意识形态影响刑法学研究，则与我们继受的苏联刑法学有关。苏联刑法学是一个“大杂烩”，是一个社会主义政权建立之初，需要独树一帜时的选择，所以是一个“急就章”，颇有慌不择路的意味！苏联刑法学中的意识形态气息极其明显，因为它更多地是政治革命家的选择，而不是刑法学者详尽论证、反复论争的结果。政治家们“钦定”的刑法学，必然带有两个特征：一是为满足政治斗争、巩固政权的需要，将刑法制度直接设计为政治斗争、政权巩固的利器。刑法着眼于惩罚、着眼于控诉，试图显示国家权力的强大无比；而基本上不考虑辩护机会的赋予，对辩护权利的行使本能地持排斥态度。如果国家只是单纯地把刑法作为惩罚的工具，更多地考虑惩罚的便利性、灵活性和容易性，由此建构起来的刑法学，就不是规范性的，而是政治性的。二是对其他法系刑法学的改造，一般就是“删繁就简”，即在很多时候出于使用上便利的考虑来设计刑法制度，尽量避免制度上的相互钳制，也试图防止认定犯罪过程的过于繁复，于是类推制度在刑法中赫然规定，就很容易理解；将犯罪构成要件理论简单化，也自然在情理之中。

但是，苏联刑法学把对犯罪这种最为复杂的社会现象的认定过程，降格为将犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面这四大块拼凑在一起的“搭积木”的游戏，会带来很多问题。游戏的过程，枯燥无味，这自然不用说了；有时，拼凑四大构成要件的游戏，还带有“儿戏”的味道，因为依据这种理论认定犯罪时，出错的机率不低。至于承认犯罪客体概念，将犯罪视作对社会主义社会关系的侵害，更是意识形态的触角深入刑法学领域的最集中表现。它会使得被告人的辩护显得特别困难，权力恣意行使的可能性也就始终存在。

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