【学科分类】刑法总则

【出处】清华法学

【摘要】中国刑法学中的犯罪构成理论没有妥善地处理形式与实质、控诉与辩护、客观与主观、经验与规范、静态与过程这五组对立范畴之间的关系，使得理论难以自足，从而必须被加以合理改造。解决现存犯罪构成理论缺陷的路径可能很多，其中值得考虑的一种思路是：根据规范违反说而不是法益侵害说的立场，对犯罪成立进行“分层次”的判断；在不同的评价阶段，分别考虑“规范期待”、“规范破坏”和“规范重建”的问题。

【关键词】犯罪构成理论 关系混淆 规范违反说 评价层次性

【写作年份】2004

【正文】

犯罪是形式上符合罪状，实质上侵害法益，并明显可以归咎于个人的行为。犯罪论体系对犯罪必须要给予合理解释，从而提供妥当的性质认定标准。在为数不少的学者看来，现存的犯罪构成四要件说存在很多弊端，难以承载评价犯罪的使命，必须要加以改造；^[1] 即使是赞成通说的学者也无奈地指出：“我国犯罪构成理论方面的研究成果虽然不少，但其中有一些问题还有争议，有待于深入研究和突破”。^[2] 但是，犯罪构成理论究竟有哪些不足，近年来的研究都只给予了一些零星的阐述，缺乏系统性，深度也比较有限。

本文试图对中国犯罪构成理论的若干缺陷做一个宏观的总结，以为未来的批判性、创造性研究积累素材。在我看来，任何一种自称合理的犯罪成立理论，都必须妥善处理至少以下诸方面的关系：（1）形式与实质；（2）控诉与辩护；（3）客观与主观；（4）经验与规范；（5）静态与过程。但是，中国刑法学中的犯罪构成理论恰好在这几个问题上，出现了关系混淆的缺陷，使得理论难以自足，从而必须被加以改造。

解决现存犯罪构成理论缺陷的路径可能很多，我的初步设想是：根据规范违反说的立场，对犯罪成立进行分层次判断，在不同的评价阶段，分别考虑规范期待、规范破坏和规范重建的问题。

一、犯罪构成理论对若干重大关系的混淆

（一）难以兼顾形式判断与实质判断

在中国刑法学理论中，犯罪客体、客观方面、主体、主观方面诸要件紧密关联，彼此印证，形成一个完整的证明体系，从而共同维持着犯罪事实的整体性。如果行为事实符合构成要件，在理论上就可以得出结论，说符合四个要件的行为可以受到否定性的实质评价评价，即依据犯罪构成，就可以具体的构成要件为标准，来判断哪些行为具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚的犯罪行为。 ^[3]所以，仅就理论而言，形式判断与实质评价同时完成，没有先后之分。

犯罪构成理论上所坚持的形式与实质的统一性，会在三方面遇到问题：

其一，一次司法裁判过程，难以同时完成进行形式判断和实质判断的使命。对犯罪的判断，首先是形式判断，即对行为是否符合刑法规范所明确列举的罪状（构成要件）作判断。在德、日刑法理论中，形式判断主要与对构成要件符合性的判断有关。构成要件是立法上提供的一个判定犯罪的基本框架，如果行为特征与这个框架相符合，原则上就有犯罪存在。构成要件是一个中性的、无价值偏向的判断，是规制普通公众行为的一种方式，也是约束司法权力的基本条件。构成要件符合性评价就是把行为人的危害行为、危害后果以及其他客观事实与具体的刑法规定进行比对。对行为具有正当性还是违法性的实质评价，在将行为与构成要件进行比对后，才能进行。

违法性是指从法秩序的角度看行为没有价值，它是在构成要件符合性的基础上，从法律规范的整体价值观上进行评价，将法律精神所能容忍和许可的行为排除出去，即因存在违法阻却事由，而否定行为的违法性。其他与整体法规范对立、冲突的行为具备违法性，有构成犯罪的可能。对违法性的判断，是一种实质判断，对违法性的有无必须以行为是否违反规范为基础进行评价。但是，违法性又并不是指行为形式上违反规范，而有其实体内容，对此，有行为无价值论和结果无价值论的争论。结果无价值论（法益侵害说）认为，违法性的实体内容是行为对于法所保护的共同生活利益的实质侵害和威胁。根据这种观点，违法性的判断基准是：行为对于法益是否有侵害或者有威胁。行为无价值论（规范违反说）主张，刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序；犯罪的本质就是对这样的伦理规范的违反，违法性的本质就是行为人对于在法秩序的基底上所确立的社会伦理规范的违反。

中国刑法学中犯罪构成理论将形式判断和实质判断同时进行，与思维规律并不符合，同时使一次评价行为承载的使命过多，出现判断误差的可能性也就相应增大，司法的恣意自然增强。例如，由于刑法规定的阻却事由总是有限的，不可能完备无遗，对于法律没有明文规定但实质上不具有违法性的行为（如被害人承诺的侵害、自救行为等），往往出现了（形式上的）侵害后果，司法人员就会倾向于做有罪处理。

其二，将犯罪客体作为要件，可能使实质判断过于前置。通说的刑法理论中客体作为犯罪成立的首要条件，所谓客体是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系，这就涉及实质判断。此判断一旦完成，行为就被定性，被告人无法为自己进行辩护，这是一种过分强调国家权力的作用的做法，它可能会导致司法适用上先入为主的危险，不利于保障人权和实现法治。^[4]

中国刑法学先考虑犯罪客体要件，实际上等于先定罪，再找证据！但这样的犯罪构成理论必然违反一般的思维规律。

要对行为定性，需要优先考虑的是对行为的定型化，即判断实行行为及其附随情况，然后对行为的性质进行判断。例如，对不作为犯，根据罪刑法定原则之下保障人权的自由主义观点，强调犯罪构成的定型化、犯罪行为的确定化和现实性，认为犯罪不仅仅是违法行为，而且是由一定的构成要件所框定的违法行为，所以，对犯罪不能仅仅从一般的违法性的观念上去把握，要考虑其是否有构成要件该当性，特别是不作为的构成要件该当性问题必须仔细考虑，行为人违反作为义务的行为才是该当构成要件的不作为行为。所以，对不作为犯，判断是否在具备作为义务的情况下，没有实施社会所期待的行为，是刑法评价的第一步，而不是有具体的社会关系（直接客体）被侵害是司法判断的首要步骤。

许多学者也正是看到了犯罪客体要件的弊端，才提出取消该要件的主张。事实上，犯罪客体的功能在于揭示犯罪的本质特征，这一功能不是犯罪构成要件所要承担的，而是犯罪概念的功能。在功能上，犯罪客体与犯罪对象具有重合性。由此可见，犯罪客体的存在是不必要的，它不是犯罪构成要件。把犯罪客体要件放到犯罪概念或犯罪本质中加以讨论，也并不是不可行。

其三，形式与实质的统一，根据现有理论，事实上难以实现。学者指出，在平面的体系中，要实现形式与实质的统一，可能有两种做法，但都面临困境：（1）对犯罪构成进行实质的解释，使符合犯罪构成的行为具有实质的违法性。但是实质判断可能因人而异，正确的结论难以求得。（2）对犯罪构成进行形式的解释，然后通过其他方式将符合构成要件却又不具有实质违法性的行为排除在犯罪之外，这就要引进“可罚的违法性”概念。但是，在现存理论下，将形式与实质截然分开不太可能，将犯罪构成形式化，涉及到重新建构犯罪论体系的问题；直接引进“可罚的违法性”概念，更会使目前的理论体系节外生枝。 ^[5]

（二）重视控诉机制而轻视辩护机制

在现代各国刑法中，都建构了诸如罪状、典型事实、构成要件之类的惩罚规范。惩罚规范的法律表现具有以下特征：一是法定性。作为典型事实的立法，是在法律条文中表现出来的，法定性是其首要特征，无论这种立法是否科学，均具有法律效力，在法律的有效范围内必须一体遵行。二是类型性。将现实发生的所有应该用刑罚加以惩罚的行为全部在刑法中予以规定是不可能的，它只能规定值得用刑罚谴责的行为类型，因而作为罪状规定的犯罪，类型性是其重要特点。三是形式性。在类型性的犯罪规定中，由于类型的抽象性质，就不可避免地会出现符合某种类型的行为在本质上不符合犯罪要求的情况，因而，法律的构成要件具有形式性的特点。法律上的构成要件的特点，决定其主要功能在于认定犯罪。^[6] 所以，成文法上的罪状（构成要件）规定，是控诉犯罪的根据，是对控方有利的东西。

这些主要由国家掌管的刑法作为规范显示出其十分明显得权力效果。关于犯罪的所有知识由法官代表国家进行解释，这种解释也意味着一种规范的产生和强化，“罪与非罪”、“此罪与彼罪”以及刑法中关于罪名和惩罚的知识都意味着一种合理的、科学的分类体系，它以一种不自觉的、不加反思的方式构成了人们思维的一部分，从而构成了直接支配行动的“看不见的权力”，即“符号暴力”。也正是在这个意义上，国家才十分重视在利用刑法处理个案、与罪犯进行沟通的同时，与社会公众进行广泛的沟通，刑法知识的传播和扩散、法律意识的培养就成为国家推动的大规模的“普法”运动所追求的权力效果。

辩护机制在大陆法系国家的违法性、责任判断阶段都存在，个人可以主张自己的行为未侵害法益，自己不具有谴责可能性等，以摆脱司法追诉。辩护机制是罪犯与社会就犯罪性质所作的沟通，它的存在使国家对罪犯的惩罚建立在罪犯“同意”的基础上，是刑法成为罪犯“内心”的法，从而为国家的惩罚提供罪犯所认可的合法性。

此外，由于法院的客观、超然和中立性，使得法院在罪犯与由检察机关所代表的国家的冲突中，能够根据犯罪成立理论中的辩护机制以特殊的角色出现。正是通过法院这样的“权力装置”，国家巧妙地化解了来自其对手的挑战而获得了统治的合法性。专业化、职能化的法律惩罚，使权力运作更为灵敏、精巧、迂回、隐蔽和省力。它通过体现科学和真理的法律知识隐蔽地实现了统治者的意图；它通过公开审判无形中实现了国家的法律符号权力的支配；它通过公诉、辩护制度实现了一种迂回的、同意的惩罚。

在中国刑法中，由于四大要件一旦“拼凑”成功，就可以得出个人有罪的结论。所有的刑法学著作都众口一词地说：行为符合四个构成要件，就能够得出有罪的结论；而没有任何一本书讲：行为人可以借助于四个构成要件中的某些要件进行辩护！

这样以来，犯罪构成就只能反映定罪结论（犯罪规格），突出刑法的社会保卫观念，由此在保障人权方面必然存在制度性不足，所以犯罪构成理论总体上是对控方有利的，这使得刑事案件控诉容易而辩护困难。尤其在出现诱惑侦查、免责但并不阻却违法性的紧急避险等情况时，个人要进行无罪辩解，基本上没有可能。但类似情况，无论是在大陆法系国家还是英美法系国家，个人要做无罪辩护，在犯罪成立理论上都是有根据的。

众所周知，对犯罪的认定，必须在实体上结合犯罪构成理论，反映控辩对抗的过程。刑事诉讼永远是控辩力量展示的过程，控诉和辩护活动各自有其归宿：控诉证明基本事实，确认评价犯罪的一般标准、原则的有效性；而辩护则意在证明阻却违法性、阻却责任的事实的存在，强调例外情形对于涉讼公民的意义。

所以，在犯罪构成理论上，不考虑例外情况，不考虑为辩护权利的行使留有余地，就会出现行为完全符合四个构成要件，但有罪结论明显不合理的情况。例如，现行刑法中并无亲亲相隐不为罪的规定，亲属之间相互包庇、窝藏的，完全符合刑法第310条的规定，就应当定罪。但这并不是特别合理，很多人就开始批评刑法规定不合理，建议增设相应的特别免责条款。但是，如果犯罪构成理论中有辩护机制存在，即使刑法中未规定亲亲相隐不为罪，也可以将类似行为“出罪化”。按照大陆法系的刑法理论，行为人可以在责任判断阶段做免责的辩解。

（三）主观判断可能优于客观判断

在大陆法系国家中，对行为的客观判断和主观判断是分层次进行的。客观判断分两个步骤进行：行为在客观上是否符合构成要件；行为在客观上是否具有实质的法规范违反性。主观判断就是对个人责任的判断。

在中国刑法学中，主观判断和客观评价同时地、一次性地完成。客观判断涉及危害社会的行为（作为及不作为）、危害社会的结果及犯罪的时间、地点、犯罪所使用的方法等附随情况。主观判断涉及罪过，即故意、过失。表面上看，主观判断和客观判断界限分明，不易混淆。

在平面、闭合式结构中，在考虑主观和客观要件时，可能存在以下关系混淆：

第一，主观和客观的关系并不清晰。与犯罪的客观情况紧密相关的主观要件，例如犯罪心理、刑事责任年龄等，往往也成为构成事实的一个组成部分，例如，在危害后果已然发生的情形下，行为人没有过失，就不可能成立过失犯罪，按照现存犯罪构成理论，由于四大要件是“一荣俱荣、一损俱损”的关系，没有犯罪心理就等于没有过失犯罪行为，这样疏忽大意和过于自信的心理状态又属于与客观的构成事实有关的内容，成为一种“凝固的”、事实形态的犯罪事实。

第二，犯罪主体与犯罪构成要件的关系纠缠不清。任何犯罪都离不开一定的主体，犯罪是人实施的，主体与个人的各种特殊情况有关，所以属于主观方面的内容。但是否把犯罪主体作为犯罪构成的要件，却是一个值得研究的问题。

在大陆法系犯罪构成理论中，并没有我们通常所说的犯罪主体这样一个犯罪构成要件。犯罪主体的内容被分解为两部分，在构成要件该当性中，论述行为的主体，将其与行为客体相对应。由于构成要件该当性只是犯罪成立的第一个要件，因而无论什么人，只要实施了构成要件该当的行为，就具备了行为主体这一要件。在有责性中，论述责任能力。责任能力是责任的前提，如果没有责任能力，就不存在罪过问题。在责任能力中，以否定要件的形式论述无责任能力的情形。

在苏联的犯罪构成中，有学者认为，责任能力不应放在犯罪构成的范围内解决，而应当置于犯罪构成的范围之外，然而，通说仍然把犯罪主体作为犯罪构成要件。我国刑法理论也将犯罪主体列入犯罪构成，通说的排列顺序是犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面。

但是，根据我国通行的犯罪构成理论，将犯罪主体作为犯罪构成要件，会引起逻辑上的矛盾：到底是犯罪主体作为犯罪构成的一个要件先于犯罪行为而独立存在？还是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价？^[7] 如果是犯罪主体作为犯罪构成的一个要件先于犯罪行为而独立存在，那么，每一个达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人都是犯罪主体。如果是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价，则不具备刑事责任能力的人也有可能实施犯罪行为。这是一个两难的推理，将犯罪主体是犯罪构成要件的观点推到一个尴尬境地。

所以，把行为主体与责任能力相剥离，取消犯罪主体这一犯罪构成要件，可能是必须要加以考虑的。这里的主体是行为主体，属于构成要件该当性的内容，是行为得以实施的前提。而责任能力是与罪过相联系的，属于责任的范畴。责任是主观的，这里的主观，包括主观上的责任能力与在这种责任能力支配下的主观心理态度。因此，责任能力与罪过是紧密相联的，是后者的前提，只有将责任能力与罪过相贯通，才能对行为人进行主观归责。 ^[8]

第三，主观判断有时先于客观判断进行。在大陆法系国家，对行为的判断，是将作为主观和客观的统一体的行为全体作为判断的对象；违法性判断与具体的行为者分离，根据社会一般的基准进行评价；责任判断是对特定行为者的行为进行规范的无价值评价。如果要体现刑法的法益保护机能，实现罪刑法定原则，就应当优先考虑行为客观方面的特征，再对主观方面进行评价。理由在于：“一方面，行为性质不是由故意、过失决定的，而是由行为本身决定。一个近距离向被害人胸部开枪的人，无论如何都会被认定为杀人行为；一个用手掌拍大腿的行为，无论如何不可能成为杀人行为。另一方面，主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等主观要素所要解决的问题。” ^[9]

但在中国目前流行的犯罪论体系中，缺乏评价的层次性，主观要件和客观要件同等重要，在平面式结构中看不出哪一个要件需要优先评价，也就无法防止人们先判断主观要件符合性是否存在。这种理论构架的直接后果就是人们在考虑主观要件之后才考虑客观要件，容易将没有法益侵害但行为人主观上有恶性的身体动静（但不是实行行为）认定为犯罪，从而人为扩大未遂犯的成立范围，刑法就可能在某些问题上无可避免地陷入主观主义的陷阱之中。

（四）经验判断与规范判断纠缠不清

我们一般的认识是：犯罪构成的四要件理论可以检验犯罪是否成立，等于是将犯罪行为当成一个由四个部分的零部件组成的物体，它可以被机械地拆卸和任意组合，而组合所依据的规则，和一加一等于二相同，是一种对因果的、自然的法则的运用。这样的犯罪论观点，更多地是一种经验生活上的感觉和一种平面上的思考。

在我看来，犯罪成立理论，不是经验判断，而是一种规范判断。规范来源于价值体系，而不是来源于犯罪的现实。因为刑法的概念体系所要面对的自然是先于法律而存在的现实，也就是生活现实。但是，先于法律而存在的社会生活现实已经是一个价值概念体系，按照鲍曼的说法：“‘社会’确实总是一个想象的实体，从来就没有被给予一个总体上的体验”； ^[10]存在于这个社会中的生活现实自然也是一个价值概念体系，犯罪成立理论的价值概念体系必须经过这个概念体系推导出来，这是概念体系建立在概念体系上，而不是建立在中性的现实上面。

换言之，犯罪成立理论是从一定的目的价值所引申而来，所建构起来的犯罪认定规范的确只能从规范产生，也就是价值体系只能从价值体系产生。所以，才会出现“同一种刑法理论在不同的刑法规定中可能有不同的反映；同一种刑法规定在不同的刑法理论上可能有不同的理解”^[11] 这样的现象。

中国刑法学中的犯罪构成论认为：保护社会关系的必要性，要求刑法惩罚犯罪，所以是经验决定价值。但这只是表面现象。某种行为，是不是恶的行为，是不是侵害了特定的社会关系，是不是需要刑法出面进行惩罚，完全依赖于我们的价值判断（第一次价值判断）。如果某种行为原本客观危害很大，但是我们的价值观念对这种行为的危害性看得并不是特别清楚，自然不可能做出及时反应；只有我们将其评价为“无价值”的行为，才能考虑是否有必要形成规范加以惩罚，规范体系才能由此形成（第二次价值判断），犯罪成立理论此时才开始出现。所以，犯罪构成理论这一规范体系来源于价值，而不是事实。

对此，今天的部分俄罗斯学者已经有所认识，他们指出：犯罪是一种社会现象，而犯罪构成则是科学的、理论的、立法的、逻辑的模式和抽象，但无论如何不是一种现象的现象。“如果说犯罪是在客观现实中实施的具体行为，则犯罪构成不过是逻辑形式，是一个将某一行为的典型要件固定下来并反映行为犯罪本质的规范范畴”。^[12] 在20世纪前半期，俄罗斯刑法认为犯罪构成是犯罪的要素及其要件的总和，根本没有提到认为犯罪构成是“立法模式”或“科学抽象”的规范法学派解释，但今天有不少人开始提到这个问题，足以说明仅仅在经验判断层次上把握犯罪构成理论已经存在重大缺陷。这种立场转变的趋势也值得我们重视。

（五）强调静止性而否认过程性

犯罪论体系应当是一种沟通理论，要能够反映罪犯和社会相沟通，社会与罪犯相沟通的过程。这主要是因为犯罪及其惩罚本身就是一个特殊的“沟通”过程：个人因为其危害社会的犯罪因为而与社会沟通；社会利用刑罚与实施犯罪的个人进行沟通。

沟通过程的具体体现就是：在犯罪事实已然发生后，控方收集证据，证明犯罪，对犯罪构成事实予以组合；与此同时，辩方提出自己无罪（如正当防卫、紧急避险等）的主张，对控、辩双方的意见裁判者都必须听取。因此，犯罪成立的基本事实原则上成为证明对象，而阻却事由作为例外情形予以考虑。换言之，犯罪论体系应根据 “原则——例外”的关系进行建构。而承认一般之外的个别、普遍之外的特殊的犯罪构成体系必然是能动司法的结果，其本质在于寻求实质合理性和个别合理化，而避免形式合理的僵化。

犯罪构成理论必须反映定罪过程，在这方面，英美法系理论有可取之处，例如，美国刑法犯罪构成的第一个层次确立行为规范，体现国家意志，表现公诉机关的权力；第二个层次涉及价值评价，它以合法辩护的形式来充实刑事责任条件，完成独特的犯罪构成模式，反映犯罪构成是动态的定罪过程，而不仅仅是犯罪规格。两个层次相结合，充分展示了控辩对抗的激烈性和法官极力保持控辩平衡的倾向。大陆法系国家刑法理论的合理性更是不可否认：认定犯罪的过程是三段论推理，所以要首先确定大前提，由一般到特殊，从原则到例外。我国刑法理论对犯罪的判断无此层次性，事实判断和法律评价同时地、笼统地一次性完成，形式判断和实质判断的关系没有理顺。

从宏观上看，中国刑法的犯罪构成理论具有非常明显的静态性特征。封闭式构成要件理论决定了犯罪评价过程没有层次性，而呈现一种静态特征。^[13] 正是由于一种深沉观念的支撑，才形成了这样的犯罪构成理论：犯罪行为一旦实施，犯罪事实就会形成，而且这一事实会以凝固的形态表现出来。事实的凝固形态在相当长的时期内不会发生变化。关于犯罪事实的静止性的观念与静态的犯罪构成理论相互证明：主客观要件排列组合构成一个犯罪事实，由于足以证明这些要件的证据是客观地、静止地和现实地存在的，那么，由它们组合起来的犯罪事实在犯罪实施终了以后就不可能有任何变化，使法律推理和论证变得比较困难。

二、解决矛盾的基本设想

（一）立场定位

我认为，在当前中国以及未来的相当长时期，以行为是否违反规范作为评价犯罪的基本标准具有现实意义。^[14] 犯罪论体系也应当在规范违反说的立场上加以考虑。

根据规范违反说，犯罪的本质不是法益侵害，而是对规范有效性的否认。刑法的直接目的也不是要保护法益，而是保障规范的同一性和不受侵犯性，从而确立公众的规范信赖感。以此为前提，刑法对法益的全面保护才有可能实现。强调规范的重要性不是为了保护规范本身，而是为了保护广泛存在的生活利益，保护由规范所引导的有意义的社会生活，即通过规范达致特定的人类目的。

从规范违反说出发，在认定犯罪时，需要考虑对应的三个步骤：（1）规范被期待：国家通过对社会生活的引导，直至在成文法上做出规定，来表明社会中有许多规范对于个人和整体的存续都是十分重要的；（2）规范被确保：通过对违反规范的行为进行“不法”的宣告，来确保规范在社会中的通行，防止规范遭到任意破坏；（3）规范被证实：通过对违反规范的个人进行实际的谴责，来提示犯罪是不值得学习的，规范永远是正确的。

由上述步骤所决定，刑法中的犯罪论体系必须一步步展开，最后突显个人的危险性，即犯罪论必须有层次性。在认定犯罪的“渐进式”过程中，有一些问题是至关重要的：（1）必须揭示作为犯罪论基石的行为概念。行为是充分展示个人与社会的不合作态度的身体动静，表明行为人对社会的敌对态度。可选择的行为总是自愿的，而受强制的不是行为，因为“强制，总地说来，就是行为的原因在行为者之外的那些事情中，而对此，行为者是无能为力的”。 ^[15]（2）行为人的规范意识、规范遵守能力、规范上的可谴责性、规范的敌对态度等，都必须受到重视。（3）对个人的惩罚，必须触及个人的内心深处的东西，以重新唤起个人的规范感觉，使之与社会沟通，增强其与社会合作的可能性。

在这种观念的支配下，犯罪成立理论总体上就是倾向于规范违反说的。犯罪就是行为人某种解释世界的错误主张的表达，透过行为表达出对规范的抗议，就是对规范的破坏。规范的破坏，不是指违反刑法所造成的外在结果，在侵害事实已然发生之时，刑法无法消除这个外在的结果。规范的破坏就是对规范的否认，这个否认所造成的社会冲突使得规范作为遵循标准发生动摇。换言之，规范破坏的负面作用在于公众对规范效果的信任动摇。

分层次判断的犯罪成立理论，可能显得有些繁复，也似乎与实践相去甚远。但是，只要是不在经验意义上把握犯罪论体系，而将犯罪评价机制在价值论、规范论上加以考虑，规范违反说指导下的递进式犯罪论体系就是合理的。直接存在的犯罪现象，在经验上是毫无规律的东西，只表现出偶然性和特殊性，人们难以把握其本质特征，必须透过理论行动，才能将这种混乱化作有体系的形式，亦即透过人的理解才能让一团混乱而无法被掌握的事实成型。所以，试图使犯罪构成理论反映客观的现实是不理性的，这种不理性必须经由概念的形成方法予以克服。现实的世界本身很难说有什么秩序和理性，必须通过在它之外的主体才能赋予其秩序和理性。换言之，并没有独立于主体之外、超越人的意识之外的客观现实或客观存在；客体不能从它本身的存在被理解，客体之所以成型，完全是因为主体的理解行动将客体描绘成一个可被理解的对象。

按照这种推论，犯罪论体系就只能从人们的价值判断体系中推导出来，从现实、现象无法得出规范是否应当存在的结论。例如，Roxin就指出，刑法体系不能根据“存在的既有事实”（ontischeVorgegebenheit）而建构，只能从刑法的目的设定当中建构起来，这也是采取新康德实证主义方法论的路线，认为刑法体系是一个评价体系，这个评价体系只能从另外一个评价体系推导出来，而不能求诸存在体系。 ^[16]把犯罪成立理论作为抽象的思维系统、价值评价体系看待，而不将其作为对犯罪的直观反应看待，对改造中国刑法理论具有重大现实意义。

（二）犯罪成立理论的层次性

犯罪论从现在的平面型、闭合式结构转化为层层推进的构造，是目前需要考虑的问题。换言之，要确定犯罪是否成立，至关重要的是要遵循从客观到主观、从事实到评价、从形式到实质的顺序进行判断。那么，传统的四要件说本身是否需要改革就值得考虑，许多学者所提出的二要件说、三要件说、五要件说究竟有多少意义，就更值得怀疑。因为犯罪构成的平面、闭合式结构不改变，讨论增加一个要件还是减少一个要件的问题，都是不得要领的。

犯罪推理缺乏层次性，违反法律推理的一般原则。由于判断的事项涉及犯罪，事关一个人生杀予夺，所以应当特别慎重，对同一个事实要从不同的侧面反复加以推敲，要确定大前提，由一般到特殊，从原则到例外，从形式到实质，从客观到主观依次加以评价。

所以，认定犯罪的思维过程，无论如何应该具有层次性。从刑法本体论上讲，对犯罪论体系做递进式思考，有以下优点：（1）有助于检验个案。依照构成要件该当性、违法性和责任三个阶层检验犯罪，可以提高效率，避免遗漏应该检验的要件以及避免错误的判决；（2）以区分阻却违法事由和区分阻却责任事由为例，可以避免对各种不同的紧急情况，用比较多的条文去涵盖，而可以使相同的情况获得相同的处理，不同的情况获得不同的处理；（3）对法官而言，因为有规则可循，适用法律更为简便；（4）可以促进法律规范的形成。例如紧急避难以前作为超法规的违法阻却事由存在，后来经过德国刑法学上的递进式理论体系的检验，现在已经成为法定的阻却违法事由。^[17] 从规范违反说的角度看，强调犯罪成立理论的层次性，恰好可以使我们看到规范和犯罪判断机制之间的一一对应关系。

按照我的想法，认定犯罪的过程至少需要考虑三个层次的内容：（1）哪些规范得到了成文法的承认，从而演化为实定法规则；（2）被承认的规范，哪些已经被部分地破坏了，^[18] 从而没有得到确保；（3）如何确证个人的责任，从而恢复、重建被破坏的规范。通过这三重判断，我们可以看到，犯罪是如何破坏刑法规范，冲破刑事法网的约束，破坏人们的规范信赖感，从而值得加以谴责的。 ^[19]

对犯罪的认定，沿着“规范承认——规范破坏——规范重建”这一线索进行，可以突现规范违反说的独特意义。规范承认，实质上就是成文法上对构成要件的明确规定，规范破坏就是违法性的问题，规范重建则是通过归责来实现的。这在一定程度上是对德日刑法学理论的借鉴，^{[20 ]}] 但是，在这里仍然有一个从规范违反说的角度重新解释递进式犯罪成立理论的问题。

根据规范违反说，在犯罪的认定上应当采取排除法，规范承认、规范破坏和规范重建之间，应环环相扣，层层递进，各要件之间的逻辑关系必须明确。根据这种递进式结构，在将某一行为认定为犯罪时，须进行三次评价：规范承认（构成要件该当性）是事实评价，为认定犯罪提供行为事实的基础，从而考察行为是否违背了社会对人所提出的规范期待。规范破坏（违法性）是法律评价，在不存在正当防卫等违法阻却事由的情况下，可以确定行为人破坏了规范。规范重建（有责性）是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据，从而恢复已经遭受犯罪所破坏的规范。以上三个要件，形成一个过滤机制，各构成要件之间具有依次深入的关系，形成独特的定罪模式。

【注释】

1.犯罪构成理论“二要件说”、“三要件说”、“五要件说”的出现，就足以说明学者们对现存理论体系并不满意。

2.高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第52页。

3.张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第255页。

4.拙文：《犯罪构成理论与价值评价的关系》，《环球法律评论》2003年秋季号，第298页。

5.对此的仔细研究，请参见张明楷：《犯罪构成理论的课题》，《环球法律评论》2003年秋季号，第267页。

6.参见李洁：《法律的犯罪构成与犯罪构成理论》，《法学研究》1999年第5期。

7.杨兴培：《犯罪主体的重新评价》，《法学研究》1997年第4期。

8.陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第214页。

9.张明楷：《犯罪构成理论的课题》，《环球法律评论》2003年秋季号，第269页。

10. 【英】齐格蒙特·鲍曼：《共同体》，欧阳景根译，江苏人民出版社2003年版，第136页。

11.杨兴培：《犯罪构成的反思与重构》，《政法论坛》1999年第1期。

12.转引自【俄罗斯】库兹涅佐娃、佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》（总论），黄道秀译，中国法制出版社2001年版，第184页。

13.马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第67页。

14.对此更为详尽的分析，请参见拙文：《行为无价值论的提倡》，载《比较法研究》2003年第3期。

15.【古希腊】亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版，第42页。

16.参见许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》，台湾成阳印刷股份有限公司2000年版，第39页。

17.张明楷：《犯罪构成理论的课题》，《环球法律评论》2003年秋季号，第269页；以及许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》，台湾成阳印刷股份有限公司2000年版，第2页。

18.规范作为一个有机体，或者作为解释世界的方式，在整体上是不可能被破坏的。

19.对此的全面分析，请参见拙文：《规范违反说的新展开》，《北大法律评论》2004年第1辑（即出）。

20. 在陈兴良教授新近主编的《刑法学》教科书中，就完全按照大陆法系的“构成要件符合性”——“违法性”——“有责性”的顺序讨论犯罪成立条件的问题，这是 1949年以来大陆学者首次借鉴递进式犯罪论体系编排中国刑法学教科书，成败与否，尚待时间检验，但无论如何这一尝试应当被视为中国当代刑法学发展史上的标志性事件。参见陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第54～167页。