（二）体系亟待创新

我国今天的刑法理论，本质上还处在80年代刑法学者们的认识框架中。这个框架是以本身尚处于摸索阶段、完全不成熟的30年代苏联刑法学理论为基础的。但是，这种刑法理论结构与基础本身，从今天的角度来看，不仅在实践中是失败的，而且在理论上也是行不通的。苏联的刑法学观点，充斥着错误、混乱和含糊不清，在强调中央集权、高扬惩罚大旗的时代，或许有其存在意义。但在人权保障得到逐步提倡，社会不断开放，新型犯罪需要刑法学及时给予解释的社会状况下，抱着苏联刑法学理论不放，实在不是明智的态度。

在我国刑法学通说中，犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件同时具备时，可以得出行为人有罪的结论。这种犯罪构成理论会带来不少问题。（1）一次司法裁判过程，难以同时完成进行形式判断和实质判断的使命。对犯罪的判断，首先是形式判断，即对行为是否符合刑法规范所明确列举的罪状（构成要件）作判断。对行为具有正当性还是违法性的实质评价，在将行为与构成要件进行比对后，才能进行。我国刑法学中犯罪构成理论将形式判断和实质判断同时进行，与思维规律并不符合，同时使一次评价行为承载的使命过多，出现判断误差的可能性也就相应增大，司法的恣意自然增强。（2）将犯罪客体作为要件，可能使实质判断过于前置。这种判断一旦完成，行为就被定性，被告人无法为自己进行辩护，这样的犯罪构成理论必然违反一般的思维规律。（3）现有理论可能使主观判断优于客观判断而进行。在大陆法系国家中，对行为的客观判断和主观判断是分层次进行的。客观判断分两个步骤进行：行为在客观上是否符合构成要件；行为在客观上是否具有实质的法规范违反性。主观判断就是对个人责任的判断。在我国刑法学中，主观判断和客观判断的关系混淆不清，犯罪评价的层次性缺乏。[1]

因此，刑法学要得到发展，就应当鼓励人们探讨刑法学中犯罪论体系这一核心问题，学术探讨决不能固守目前的理论，排斥其他观点。犯罪构成理论不改革，共犯论、犯罪形态理论等相关问题，都是不可能取得长足发展的，合理的刑法学体系就不可能搭建。

在当前中国，刑法学肩负问题思考与体系思考双重使命。对体系问题可以争论，在争论中形成共识；实在达不成共识的，可以允许多种体系并存。不要总是用正确/ 错误这样的二元对立眼光看待问题。刑法学理论体系，只有相对合理和相对不尽合理的区别，没有绝对正确、永远正确的刑法理论体系，也很难找出绝对一无是处的理论体系。对此，曲新久教授指出：

“任何犯罪论体系都有其局限性，完美的犯罪论体系是不存在的……作为通说的犯罪论体系之外需要各种各样的尝试，需要多种犯罪论体系并存，并展开学术竞争，由此，通说可以得到很好的完善，或者，如果必要的话，彻底地被改变、放弃”。[10](P.39)

所以，不同的学者可能有不同的刑法学理论体系，这实在是十分正常的现象。体系多元化是学术发展的基础，由此，学术研究才会有自己的风格，有独特性，才能有创造性见解。不过，体系的建立，必须建立在不同学者之间公开的观点交锋、论争过程中，理论建构绝不是闭门造车、自说自话。

当然，在建构刑法学新体系过程中，也要防止就一些问题形成“假”的学术热点的“乱相”出现。例如，期待可能性理论近年来似乎形成了一个讨论重点，在许多人看来，期待可能性是解决很多问题的良方。比如，对于某农民工讨薪过程中因与欠薪者以外的第三人有其他纠纷而故意杀害数人的情况，也有人认为可以用期待可能性为被告人进行辩护，但这种将期待可能性泛化的做法是否正常还值得质疑。期待可能性是在利用成文刑法处理案件可能会导致不太容易被公众接受的场合，适度考虑人情世故，即对成文刑法进行变通。但是，既然有成文刑法的规定，鼓吹期待可能性理论的意义，或者在实际处理案件时过度适用期待可能性，都可能使刑法的效力大打折扣，使法治的精神受到冲击。按照拉德布鲁赫的观点，法律是一种文化现象，是一种涉及价值的事物。

“法律的概念也只有在有意识地去实现法律理念的现实情况下才能被确定。法律可能是不正义的“最高的公正和最大的不公正”（summum ius-summa iniuria），西塞罗认为，过于严格地实施法律可能导致最大的不正义，但是就因为它志在正义，所以它才是法律”。[3](P.4)

所以，要维护法治的精神，就应当对期待可能性理论谨慎适用。对极其个别的轻微犯罪、过失犯罪，确实不能期待被告人实施适法行为的，可以用期待可能性进行辩解。但是，对于绝大多数犯罪，尤其是情节严重、可能涉及被害人重大的人身和财产法益的犯罪，应当排斥期待可能性的适用可能。在刑法学理论体系改造过程中，期待可能性的价值就绝对不能被夸大。

（三）刑法主观主义色彩浓厚

在现存的刑法学理论中，对社会危害性的认定，犯罪构成体系的构造，主观和客观要素的处理这三方面，刑法主观主义具有相当大的影响力。（1）对社会危害性的认定。犯罪的本质属性是应当追究刑事责任程度的社会危害性，而按照我国的理论体系，社会危害性的内部结构应是主客观统一的，即在客观上侵害或者威胁了合法权益（行为对法益的侵犯性），主观上又具有侵害或者威胁法益的罪过（行为人的罪过性）时，才可能具有犯罪的社会危害性。但是，这当中存在是重视行为的侵犯性，还是重视行为人的罪过性的问题。在评价社会危害性时，我国刑法理论上普遍存在重视行为人的主观内容、轻视行为的法益侵害性的现象。（2）犯罪构成体系问题。我国刑法理论的通说认为，犯罪构成是由犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件与犯罪主观要件组成，其逻辑顺序也应当如此排列。但是，有的学者认为，在这四个要件中，犯罪主体要件应当排在首位，因为犯罪是人的一种行为，离开了人就谈不上犯罪行为，也谈不上行为所侵害的客体，更谈不上人的主观罪过。因此，犯罪主体要件是其他犯罪构成要件成立的逻辑前提。但是，这种观点可能存在很多缺陷：有导致侵犯人权的危险；将主体置于犯罪构成的核心地位，与客观主义理论存在冲突，而与刑法主观主义的征表说如出一辙，可能导致犯罪构成要件形式化。（3）客观要素和主观要素的关系。客观主义重视客观要素，主观主义重视主观内容。我国刑法理论虽然通常肯定客观因素的重要性，但事实上重视的却是主观内容。例如，刑法理论普遍认为，行为人基于杀人的意思，将捆好的棉絮误认为是炸药包点燃，实施爆炸行为的，或者误将稻草人当作真人开枪的，都成立故意杀人罪未遂。这意味着行为人只要有杀人的意思，无论有何种身体举动，都可以成立杀人行为，实行行为的观念在理论上完全欠缺，使得主观心理要素具有决定客观行为及其结果的功能。但是，这种观点会导致行为概念丧失了内在的意义，而仅仅在征表行为人主观恶性的意义上被加以理解；也使得犯罪客观要件名存实亡，导致司法机关根据行为人的心理态度甚至根据被告人的口供认定行为的性质，被告人的危险性格或者主观罪过性就成为刑事责任的唯一根据。然而，这种不考虑法益侵害是否存在，以及法益侵害性大小的做法，和现代法治国家的理念完全是背道而驰的。所以，在认定行为是否构成犯罪的问题上，必须优先考虑客观行为及其结果的性质，而不是相反。[2]理论上的上述缺陷充分说明，刑法客观主义的理念要在中国扎根，成为决定刑法潮流的基本思想，还有很长的路要走。

不过，我国刑法学存在上述缺陷，绝非偶然。因为我们的理论来源于前苏联。直接衍生于前苏联刑法理论的俄罗斯刑法学，在今天判断犯罪未遂时，仍然带有非常浓厚的刑法主观主义色彩。

“ 不能手段可能仅在具体情况下是不能手段，也可能在任何情况下都是绝对不能手段。前一种不能的例子是将一种无害药品当作毒药或者企图用没有装子弹的武器开枪杀人。与迷信或完全无知有关的手段，例如，诅咒，‘用巫术使之中邪、用毒眼看’等等，是绝对不能手段。利用偶然不能手段的要承担犯罪未遂的刑事责任，因为结果的未发生是由于犯罪人意志以外的情况。利用绝对不能手段实施犯罪未遂的，多半由于行为情节显著轻微而不提起刑事案件……最近俄罗斯深刻的制度危机，包括精神危机致使通灵术风行一时。对催眠术、能量作用、‘咒语’等地法律评价，更不用说对使用生物精神武器了，可能需要刑法对这种手段不能未遂作更明确的规定。‘妖法’对超敏感人的作用是完全现实的，根据司法精神病学鉴定，这种人可能患有严重疾病。类似情况下允许提出损害受害人健康未遂的问题”。[11] (P.372)

由此可见，在俄罗斯刑法中，只要犯罪人有损害他人利益的意思，无论其行为是否会在客观上使法益陷入危险，都应当评价为犯罪，犯罪未遂成立的范围极其广泛，不仅相对不能一律成立未遂犯，而且连大量所谓的“迷信犯”也都可以成立犯罪未遂，这是非常典型的刑法主观主义思路。我国刑法学从前苏联继承过多，反思较少，要在短期内消除前苏联刑法理论中的主观主义色彩，可能是“冰冻三尺，非一日之功”。

（四）似是而非的折中说大行其道

我国刑法学当前比较严重的问题还有：对许多重大问题，态度暧昧，似是而非、不能解决问题的折中说流行。其中，流传范围最广、影响力最大的折中说就是“主客观相统一”。这一折中可能存在的问题是：（1）对于犯罪的客观要件、主观要件需要分别判断，例如对于实行行为、间接故意是否存在必须分别进行判断，判断过程极其复杂，不是主客观相统一这一口号能够概括的。（2）西方没有任何学派不同时考虑主观、客观，但是从来不提主客观相统一这样的命题，难道我们的概括能力就是强于他们？（3）“主客观相统一”这类口号，使得思维简单化，混淆了很多复杂的关系，容易使人误解为主客观要件同等重要，是半斤八两的关系。其实，这是对刑法客观主义最大的误解。

“主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其后果后，判断能否将行为及后果归咎于行为人……所谓的主客观相统一，并不是只要具有主观要素与客观要素即可，而是要以客观要素为基础考察主观要素。所以，必须先讨论行为的客观性，后考察行为人的主观罪过性”。[12](P.29)

主客观相统一的提法，的确带来了表述上的便利。但是，也有为刑法主观主义开道的功效，我国刑法理论上和实务上对于完全没有法益侵害的不能犯大多以犯罪未遂处理，对于为实施预备行为而进行“预备”的，也以犯罪论处，就是在主客观相统一的名义上进行的。例如，甲产生了杀害乙的意思，为买杀人用的毒药而向丙借钱，按照司法惯例也可能以故意杀人预备对甲定罪，因为其既有杀人的故意，又有相应的行为，所以对其定罪符合“主客观相统一”的原则。但是，为购买毒药这种杀人预备行为进行“预备”的借钱行为，是否属于有处罚必要性的行为，就是一个很大的疑问，在这里，主客观形似上统一，其实犯罪客观要件根本就不存在。所以，主客观相统一在很多时候实际上成了主观判断优先，但这正是逆20世纪以来的刑法学潮流而上的做法。

又如，对于共犯从属性和独立性这样的问题，我国刑法学理论上也存在折中说，即所谓的“共犯二重性”。其实，刑法客观主义赞成共犯从属性说，它基于犯罪共同说的立场，认为正犯的行为依构成要件理论是符合基本构成要件的实行行为，但是对于犯罪的发生只有间接、轻微关系的狭义共犯（教唆犯、帮助犯）的行为，本身并不能成为独立的犯罪，共犯没有实施正犯意义上的实行行为，其犯罪性隶属于正犯，无正犯即无可罚的共犯。共犯的未遂也仅存在于正犯已着手实行犯罪而未得逞的情形，并无独立的未遂存在。刑法主观主义则出于行为共同说的考虑，主张共犯独立性说，认为行为者的危险性一旦通过一定的行为流露出来，即可认定其有实行行为，所以，教唆、帮助行为原本就是行为人自己犯意的遂行表现，教唆、帮助犯等共犯本身就有实行行为，这些实行行为就是独立的犯罪行为，由此决定了共犯本身具有独立的犯罪性，其责任是共犯固有的责任，是一种独立存在，与正犯成立与否无关，由此自然存在独立的未遂情形，而不取决于正犯是否着手实行犯罪，即使没有正犯的行为，也可以对狭义共犯依照未遂的规定给予处罚。

由此可见，共犯从属性、独立性问题分属于不同学派，完全不可能折中；即便理论上硬性提出共犯“二重性说”，将从属性和独立性捏合在一起，这样的折中说也完全不能用来处理案件。因为根据共犯从属性说，正犯未着手实行，共犯就无罪；根据共犯独立性说，正犯未着手实行，共犯也有罪。而根据所谓的“二重性说”，对于正犯未着手时究竟如何处理共犯，实在是得不出结论。例如，B准备入户抢劫C的财物，邀请A为其望风，A答应。但是，B翻墙入室以后，在着手实施暴力行为以前，突生悔意，不再抢劫，从另一侧门悄悄离去。A在C家墙外苦苦等候了2个小时。如果承认共犯从属性，对于帮助犯A就应当宣告无罪；如果赞成共犯独立性说，A就构成抢劫罪。根据共犯二重性说，如何处理本案？难道得出A既有罪又无罪的结论？！这样的折中说，对于司法实务不可能提供任何帮助，还是越少越好。

四、未来我国刑法学发展的关键问题

（一）确立客观主义立场

刑法客观主义和主观主义的论争涉及犯罪论和刑罚论的方方面面，但其中最为重要的问题是以下三个：（1）罪犯形象。客观主义心目中的犯罪人，是有自由意志、有理性的抽象一般人；主观主义眼中的犯罪人，则是具体的、由素质和环境决定而宿命地存在的人。（2）犯罪行为。客观主义认为犯罪行为作为现实存在具有决定性的意义；主观主义则认为犯罪行为只是罪犯个人危险性的征表，不具有独立意义。（3）惩罚思路。客观主义认为惩罚应当与犯罪的害恶相对应（报应、一般预防），同时期望通过刑罚的适用来防止社会一般人走上犯罪不归路（一般预防）；主观主义则认为适用刑罚应当促进对犯罪人的改善、再社会化（目的刑论、教育刑论、特殊预防）。对这些问题的反复论争，使刑法学的发展赢得了机会。我国刑法学缺乏这种学派对立，对很多问题的讨论就没有平台，刑法学者们都自己讲自己的道理，研究很难深入。

有的人认为，刑法客观主义和主观主义的对立，肇始于19世纪，到20世纪20年代以后这种论争就结束了，特别是随着李斯特及其论敌相继去世，使论争的火焰完全归于消灭。所以，我们现在也就没有必要再搞什么学派对立和论争。其实，这是一种误解。虽然学派论争在20世纪逐渐平息，出现了将刑法客观主义的规范学思考方法和主观主义的实证研究一并加以考虑的可能性，但是，不可否认，两派基于对自由意识是否存在的不同看法而展开的论争所产生的各种影响一直延续到今天 [13](P.29)。

如果能够在刑法学研究中形成学术规范，结成学术共同体，在多数人认同的基础或者平台上集中精力讨论诸如犯罪成立理论、不作为、因果关系、共犯论、犯罪形态、刑罚正当根据等根本性问题，使刑法学研究走上规范化的轨道，并出版一些高水平、有特色而不是相互抄袭的教科书，我国刑法学的前途还是可以期许的。但是，这一目标的实现，必须依靠学术对抗、论争局面的形成，只有在对抗、论争中发现问题，争论问题，中国刑法学才能赢得长足、实质发展的契机。如果我们对刑法学上学派对立的重要性认识不足，刑法学界始终是“一团和气”，今后相当长时期内的刑法学研究仍然可能在较低的水准上徘徊。

有的学者认为，今天有的西方国家的刑法学正在逐步向主观主义转型，所以在我国提刑法客观主义没有意义。不可否认，今天某些西方国家刑法的确比过去更重视主观要素，对罪刑法定原则的意义进行质疑，例如意大利刑法学就有明显的主观主义色彩，但西方的做法是在客观主义发展到相当程度之后的“纠偏”，而不是否定刑法客观主义的意义。客观主义会带来刑法僵化、呆板的可能，但是追求案件处理的普遍性，尽可能不因人而异，防止过多的变通，正是法治建设过程中的起码要求。在这个问题上，我们还刚刚起步，谈不上“纠偏”的问题。我国刑法学中“学派论争”局面的形成终究是一个无法阻挡的趋势，因为刑法学研究要取得实质性的进展，必须坚持刑法客观主义立场，重视法益概念的基础功能。

（二）犯罪论体系的层次性

苏力教授曾经正确地指出：

“就中国社会发展的需要和趋势来看，中国法学研究必须尽快完成一种知识类型的变革，这就是要鼓励在注重研究现实问题的基础上挑战权威，强调知识和理论的创新”。[14](P.60)

因为刑法学理论体系尤其是犯罪论体系不合理，我们意欲研究客观归责、共犯论、间接正犯等问题，但是又欲言又止。在犯罪论问题上，中外刑法学无法沟通，使得我们在许多国际学术交流会上和外国学者进行沟通时所说的是完全不同的两套语言。评价犯罪的标准缺乏共同性，对共同犯罪的成立范围、共犯与正犯的从属性等问题，必然有不同的看法；对犯罪既遂、未遂的判断，对罪数形态的划分，也必然有不同的标准。所以，犯罪成立理论是牵一发而动全身的问题。我国刑法学在犯罪构成问题上的偏差，导致与国外刑法学理论在相关系列问题上的分歧。而在相当多的时候，我们实在没有办法证明自己的理论比别人的理论高明[15] (P.153)。

要使我国的犯罪论体系更为合理，值得考虑的思路是对犯罪是否成立借鉴德、日理论，进行分层次判断。犯罪推理缺乏层次性，违反法律推理的一般原则。由于判断的事项涉及犯罪，事关一个人的生杀予夺，所以应当特别慎重。对同一个事实要从不同的层次、不同的侧面反复加以推敲，要确定大前提，由一般到特殊，从原则到例外依次加以评价。分层次判断的犯罪成立理论，可能显得有些复杂。但是，只要是不在经验意义上把握犯罪论体系，而将犯罪评价机制在价值论、规范论上加以考虑，分层次判断的犯罪论体系就是合理的。直接存在的犯罪现象，在经验上是毫无规律的东西，只表现出偶然性和特殊性，人们难以把握其本质特征，必须透过系统的理论，才能将这种混乱化作有体系的形式，亦即透过人的理解才能让一团混乱而无法被掌握的事实成型。

犯罪论从现在的平面型、闭合式结构转化为层层推进的构造，是目前需要考虑的问题。换言之，要确定犯罪是否成立，至关重要的是要遵循从客观到主观、从事实到评价、从形式到实质的顺序进行判断。那么，传统的四要件说本身是否需要改革就值得考虑，许多学者所提出的二要件说、三要件说、五要件说究竟有多少意义，就更值得怀疑。因为犯罪构成的平面、闭合式结构不改变，讨论增加一个要件还是减少一个要件的问题，都是不得要领的。[16](P.52)

张明楷教授也认为，阶层的体系有利于检验个案，也可以避免遗漏应当检验的要件。例如，如果不符合前一个条件，也就不必判断后一个要件，更不需要就同一个要件反复进行分析。再如，由于构成要件是违法性的存在依据，只要不具有违法阻却事由，就不需要积极地判断违法性。阶层的体系使违法性与有责性处于不同层面，形成了“违法是客观的、责任是主观的”定式，具有许多优点；阶层的体系明确区分了违法阻却事由与责任阻却事由，便于刑事政策的运用[17] (P.264)。尽管分层次评价犯罪的体系也有很多不足，但是和它优势比较起来，这些不足都是次要的。

（三）犯罪论的实质化

在我国刑法学中，形式化地理解犯罪论的主张仍然广有市场。例如，根据刑法第219条第1款的规定，侵犯商业秘密罪客观构成要件之一是犯罪行为给商业秘密的权利人造成重大损失。在这里，值得讨论的问题就是侵犯商业秘密行为，没有造成重大损害的，是成立犯罪未遂？还是根本就应当作为无罪处理？有一种观点认为，本罪中侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的，构成犯罪既遂，没有造成这种损害的，是犯罪未遂，所以，给被害人造成重大损失是用来区分既遂与未遂的标准 [18](P.6)。另外一种观点则认为，侵犯商业秘密罪是结果犯，只有侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的，才构成犯罪，否则不构成犯罪，因此，该罪中不存在犯罪未遂的问题。给被害人造成重大损失是用来区分罪与非罪的标准。

如果实质地理解构成要件，就必须赞成后一种观点，即认为“给权利人造成重大损失”犯罪成立标准而非犯罪既遂标准，只有侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的，才构成犯罪。没有给权利人造成重大损失的，不能作为犯罪未遂处理。理由是：（1）仅仅非法获取商业秘密，但是没有投入生产、销售，没有给权利人造成重大损失的，对市场经济秩序没有损害，法益侵害性不存在，缺乏刑罚处罚必要性。（2）刑法规定“给权利人造成重大损失”才以犯罪论处，是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围。（3）“给权利人造成重大损失”主要不是对结果的要求，因为我们不能说没有造成重大损失，只造成较大损失，就没有结果。“给权利人造成重大损失”主要是对行为危害程度的要求，只有“给权利人造成重大损失”的，民事上的侵权行为，才能上升为刑法上所讲的“实行行为”，没有达到这种要求的，犯罪客观方面的要素并不齐备。（4）对于没有“给权利人造成重大损失”的行为，按照民事侵权行为处理，或者由工商行政管理机关进行行政处罚即为已足。如果对没有给权利人造成重大损失的行为，以侵犯商业秘密罪未遂处理，那么，民事侵权法意义上的侵犯商业秘密行为可能就不复存在，刑法的打击面太广，不符合刑法谦抑性原则，对市场经济的发展也没有好处。（5）不能将侵犯商业秘密罪和故意杀人等危害性很重的犯罪类比。有的学者认为，侵犯商业秘密罪是结果犯，故意杀人罪也是结果犯，但故意杀人未造成死亡后果的，成立犯罪未遂，那么。侵犯商业秘密未造成重大损害的，自然也可以成立犯罪未遂。但是，这样的类比明显不当，因为故意杀人罪是重罪，它和侵犯商业秘密之间缺乏可比性，侵犯商业秘密的第一档法定刑是3年以下有期徒刑，而故意杀人罪最低档次的法定刑是3年以上 10年以下有期徒刑。实际上，刑法分则中所规定的结果犯，有两种情形，一是由于危害行为暴力程度高，或者危害性很大，所以即使没有造成具体的危害后果，也以犯罪未遂进行追究，故意杀人罪就是这样的情况。二是实行行为本身较轻，危害相对较小，没有造成损害后果的，就不成立犯罪，自然谈不上犯罪未遂的问题，故意伤害（致人轻伤）罪就是这样的情形。如果仔细考察法定刑，可以看到侵犯商业秘密罪的第一档法定刑和故意伤害致人轻伤的法定刑基本上相同，说明两罪的危害大小在立法者看来大致差不多。对于故意伤害致人轻伤的情况，不存在犯罪未遂问题，即行为人主观上只想造成轻伤结果，而实际上未造成轻伤结果的，不宜以犯罪论处。与此相似，侵犯商业秘密罪由于实行行为本身较轻，危害相对较小，没有造成重大损失的后果的，就不应当成立犯罪，不存在犯罪未遂问题。

上述分析表明，在建构合理的犯罪论过程中，必须在法益保护的观念下，坚持实质主义的评价方式。由此以来，对于实行行为的概念、实行行为的着手、因果关系的判断、违法性的本质、作为义务的根据、放任的理解、（不可罚的）不能犯和未遂犯的区别等问题，都必须坚持实质论的立场。这里以实行行为、因果关系两个问题略做分析。

实质地理解实行行为这一概念，就必须考虑行为在客观上所可能导致的法益侵害，而不能将行为人动机恶，但法益侵害并不存在的场合，确定为犯罪。例如，在实践中，有的地方对缉毒工作采取高额奖励制度，警察每查获1克毒品，就会获得奖金数十元。有的缉毒警察为得到高额奖励，不惜制造假案，甚至采取和“线人”合作诱惑、陷害他人的方式牟取不法收入。在这种情况下，对被诱惑而运输、贩卖毒品者是否存在贩卖毒品罪、运输毒品罪所规定的实行行为，就是一个问题。在设置圈套，引诱被告人运输毒品的场合，毒品只是在“线人——被告人——警察”之间流转，不可能流向社会，运输行为的法益侵害或者威胁性质都不可能产生，而从实质犯罪论观点看，不可能对法益造成现实危险的行为，不是实行行为，被告人不构成运输毒品罪。但是，如果形式地看待实行行为概念，就会仅仅根据行为人有恶的动机得出不当的结论，从而在维护社会管理秩序的名目下扩大刑罚打击范围。

对于因果关系论，也有从形式和实质侧面加以理解的问题。最近讨论得比较多的客观归责理论试图尽量弱化甚至消灭因果关系论的影响力。在客观归责理论中，危险性极低的身体举动，也是实行行为，只是对这种行为所导致的结果不归责而已。例如，打雷天令人外出劳动，后者恰好被雷电击死；或者医生由于未经慎重考虑就告诉女病人，他怀疑其患有癌症，因此致使该女病人患上了精神病，都认为有实行行为，但是不能客观归责。客观归责理论将实行行为概念形式化，会带来不合理的地方：（1）将因果关系降为纯粹自然的联系，而非实质的、社会意义上、规范上的联系，所以会得出不作为犯可能无因果关系，但客观上可以归责这种难以理解的结论。（2）对于前述案件，如果根据条件说，就必须认定实行行为不存在。再如，A企图溜进他人的车库盗窃汽车，主人B对他大喊一声，如果A在逃跑时摔断了腿，就不应该认定B有严重伤害A身体的实行行为，这样就根本不需要讨论因果关系，问题就会变得相对简单。在这个意义上，客观归责理论有将刑法问题人为复杂化的嫌疑。

是否在犯罪论上坚持实质说，涉及到能否坚持构成要件的观念，能否坚持法益保护原则，能否坚持罪刑法定主义这些根本性问题，所以在未来我国刑法学发展过程中，是十分要紧的问题。

（四）加强对问题的思考

我国刑法学在体系构建方面存在不足，在对问题的思考方面，也存在“问题意识”不强，思路不清晰，视野不开阔，创新性不够的状况。所以，在未来，强调对问题的思考，具有现实意义。

1．要加强对问题的思考，必须充分关注刑法思维的独特性

刑法思维自身的特点在于：（1）客观判断与主观判断统一，但客观判决绝对优先。在认定犯罪时，需要首先考虑行为及其后果，再审视行为人及其罪责是否存在；反之，就会陷入刑法主观主义的窠臼。（2）抽象判断和具体判断统一，但抽象判断优先。在对犯罪的各个要素进行分析时，必须从判断抽象的犯罪要素开始，在得出肯定结论后，进一步判断具体要素。（3）一般判断和例外判断统一，但一般判断绝对优先。这一点在英美国家刑法中表现得特别充分，法官先判断是否存在行为、心理，在这一层次的判断完成之后，再考虑行为人是否有辩解事由。（4）事实判断和价值判断统一，但事实判断绝对优先。上述这四对关系的统一，说起来容易，但在实际的研究中，如何贯彻这种思路，并不是一件容易的事情。

2．要加强对问题的思考，必须注意协调刑法学和其他部门法学之间的关系

对很多犯罪的认定，涉及刑法学和其他部门法在对待同一问题上的态度差异问题，对于这种差异刑法学不能熟视无睹。例如，某一险种只有60岁以下者才能投保，但行为人故意隐瞒真实年龄，为不符合保险合同规定、年龄达到77周岁的母亲投保。5年后，被保险人身故，行为人申请理赔并获得赔偿的，如果要认定行为人构成保险诈骗罪，就需要处理刑法和保险法之间的矛盾。保险法第54条规定，投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾2年的除外。在本案中，既然保险合同已经超过2年，按照保险法行为人理应得到赔偿，但是，按照刑法保险诈骗罪所规定的构成要件，行为人又的确有欺诈行为。此时，对案件的处理，就需要兼顾考虑刑法学以外的其他部门法的取向。

对于某一种观点，只要其兼顾考虑了其他部门法学的要求，就应当在一定程度上肯定其合理性。例如，对于犯罪故意和过失的区别，有希望主义、认识主义、容认主义、盖然性说等学说。对于盖然性说，人们容易批评其不好把握，没有考虑行为人的意志因素等。但是，盖然性说明显有其合理性：过于注重探究行为人意志因素的希望主义、容认主义，都存在为了获取关于行为人意志因素的信息，而采取刑讯逼供或者其他变相非法手段，逼取被告人口供的可能；认识主义完全不考虑行为人的意志因素，与刑法的规定可能不相符合。为了兼采希望主义、容认主义的合理之处，同时防止过分重视行为人意志因素的弊端，有效防止刑讯逼供，盖然性说提出了自己判断犯罪故意的主张。应当说，盖然性说的结论是否妥当还值得考虑，但是这种在思考刑法问题的同时兼顾其他部门法理论的路径是值得提倡的。

3．要加强对问题的思考，必须注重对传统犯罪的深入讨论

对于刑法各论，理论上必须投入最大精力关注的是侵犯个人法益的犯罪。在进行对问题的思考时，我国刑法学也必须对侵犯个人法益犯罪的重要性有充分认识：（1）当今世界各国较为重视个人法益。最近以来的外国刑法立法（尤其是欧洲诸国）大有将个人法益置于优先地位的趋势，这突现了刑法解释学重视个人利益保护、尊重个人的侧面。在现行的法国刑法、俄罗斯刑法中，个人法益被置于优先地位，规定在刑法分则的第一章。个人法益优先化的做法表达了特定时期一个国家的根本价值。这些根本价值必须得到充分保护，不肯定这些价值就要受到惩罚。（2）侵犯个人法益（人身、人格、行动自由、财产）的犯罪在实践中发案率最高，属常见多发的典型犯罪，杀人、伤害、强奸、抢劫、盗窃等犯罪乃是犯罪的常态，但就是这些发案率最高的犯罪，值得讨论的问题也就最多。尤其是在个人财富日益增加，个别人不法地追逐经济利益的方式花样翻新，绑架、抢劫利益、盗窃权力凭证等行为不断增加，这些现象都提出了传统刑法学从未面对过的新问题，正确解决这些问题，对于发展适应时代要求的刑法总论也大有裨益。（3）侵犯人身罪、侵犯财产罪总是容易和危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪等存在紧密关联，对传统的侵犯个人法益犯罪如果解释得不透彻，可能对整个刑法各论的发展存在很大影响。

在我国现代化进程不断加快，工业生产规模扩大、矿山开采日益频繁、交通运输工具大量使用的今天，社会在客观上变得越来越充满危险，如何依据传统的过失犯罪理论，对各种责任事故犯罪进行准确认定，是刑法学回应社会需要，进行问题思考的重要环节。在对过失犯罪进行研究时，还需要注意对与过失犯相关联的问题进行通盘考虑。例如，对交通肇事罪进行处理时，就需要对共同过失犯的存在合理性进行判断。最高法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 5条第2款规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪共犯论处。但是，这一解释是否合理，类似问题是否还有更好的解决方案，还有仔细研究的必要。学者明确指出，由于刑法规定共同犯罪必须是二人以上共同故意犯罪，在刑法明确否定过失共同犯罪的情况下，要赞成上述司法解释，是比较困难的[19](P.570)。我认为，对指使肇事司机逃逸的行为应以窝藏罪定性。窝藏一般以有形的方式实施，如为被告人化妆、换衣服、提供逃走的资金、提供伪造的身份证、假扮本犯站在司法机关追捕罪犯所必经的场所。但是，无形的方法也可以构成窝藏，例如，指使、劝告、怂恿犯罪人逃避的，将搜查的形式告知逃避中的犯罪者，对欲告发犯罪的第三人施加压力，也可以构成窝藏。交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，就是属于无形的窝藏行为。

4．要加强对问题的思考，必须对西方刑法理论进行必要的质疑，同时进行必要的创新

西方刑法学已经形成了比较系统和合理的犯罪论体系，对很多具体问题的解释结论也是十分妥当的。在未来的刑法学研究中，我们必须借鉴和发展这些理论。在学习西方刑法学过程中，需要对西方今天占通说地位的个别理论进行质疑，而不能通盘接受，囫囵吞枣。例如，对于共谋共同正犯理论，在日本就有为数不少的刑法学者赞同，只是在肯定共谋共同正犯的理由上存在差别，分别有共同意思主体说（日高义博）、间接正犯类似说（藤木英雄）、包括的共同正犯说（前田雅英）、优越支配共同正犯说（大塚仁）的差别。我国法院在处理案件时，也事实上承认共谋共同正犯理论。例如，A、B密谋抢劫妇女Z，并伙同S商议作案计划，查看作案地点、购买水果刀、绳子、背包等作案工具。后S因害怕而中途退出。数日后，A、B来到Z住处，按照事先的部署，抢劫并杀害了Z。法院依据共谋共同正犯的理论认定 A、B构成抢劫罪，判处死刑，S也构成抢劫罪，判处有期徒刑4年。但是，即使存在外国相关理论，也存在中国法院的实际判决，理论上仍然可以质疑共谋共同正犯理论将共谋的行为看作实行，违背了实行行为的观念？是否属于类推解释，从而违反了罪刑法定原则？仍然可以讨论是否可以找到替代共谋共同正犯的理论的问题，例如不将共谋行为解释为实行行为，以贯彻实行的观念，而将共谋行为与教唆行为同等看待，对共谋而不实行的人以教唆犯处理。

刑法学对问题的思考除了要具备反思意识以外，还必须具有创新意识。应该说，刑法学发展到今天，理论体系蔚为大观，过去完全没有考虑到的问题，已经不多了。但是，这并不意味着今天的学者就不能创新。例如，行为人A拎着炸药包在公共场所抓住被害人的衣领，向其索要债务，引来很多人围观。警察见情况危急，果断扣动扳机将其击毙。事后查明：被击毙者当时所拎的提包内只装有毛巾，根本没有炸药。对于警察行为的处理，通常的思路是从假想防卫的角度加以考虑，即客观上A 并未持炸药包讨债，不存在不法侵害，警察误以为有不法侵害而进行所谓的防卫。假想防卫的结局是：在防卫人有预见可能性时，成立过失犯罪；反之，则以意外事件处理。对于本案，可以认为警察对于行为人持假炸药包的事实无法预见，所以即使是假想防卫，也不构成犯罪。但是，在本案中，讨债者是否绝对没有不法侵害，大可质疑，因为其行为至少对被害人的行动自由有侵害，所以有构成非法拘禁罪的可能。如果承认存在A的不法侵害，就又需要讨论警察的防卫行为是否超过限度，从而构成防卫过当的问题。但是，这类案件往往情况紧急，警察不到万不得已，不会开枪。一旦警察开枪导致不法侵害人死亡，事后又发现侵害人并无凶器，就对警察治罪，也使得警察承担了过多的“职业风险”，所以并不合理。在上述思路之外，能否形成一种新的理论，处理类似案件，是值得考虑的。

我认为，可以采用对正当防卫成立条件进行整体判断的方法，来处理本案。通说认为，正当防卫的成立，需要具备以下条件：存在人所实施的不法侵害；不法侵害正在进行；防卫人具备防卫意思；[3]] 针对不法侵害者本人实施防卫；防卫不超过限度。理论上，对这五个条件通常是分别判断；站在何种基点上分别判断这些条件是否具备，过去的理论一般也不考虑。但是，实际上，正当防卫的所有条件是否具备，需要法官站在客观的立场，做事后的、整体的、假定的判断。换言之，防卫行为是否有必要，是否正当，需要将具有一般理解力、行动力的“理智第三人”放到事件当时的境地进行客观的观察，即假设有一个处于与防卫人情状相同的“理智第三人”，在行为当时，按照防卫人所处的实际情况，究竟会有何种反应？如果具有社会一般理解能力的第三人面临侵害，也会选择和防卫人相同的激烈反应，即使事后证明侵害人所使用的凶器为假，防卫人的防卫行为也具有正当性。在本案中，站在“理智第三人”的立场，在紧急情况下，就有充足的理由推定A当时所持炸药包是真实的，这样一来，存在由人所实施的不法侵害；不法侵害正在进行；防卫人针对不法侵害者本人实施防卫；对持炸药包在公共场所实施犯罪的人进行防卫，即使导致其死亡也不超过限度，从整体上看，正当防卫的条件是基本具备的。所以，警察并不因为A持假炸药包而不能主张正当防卫。显而易见，一方面，任何一个理智第三人如果处于事件当时的特殊紧急情况下，同样也会和防卫人一样对炸药包的存在信以为真，同样会有极端反应。另一方面，并不确知炸药包为假的防卫人，完全不需要承担万一炸药包为假时所导致的对不法侵害人可能产生的风险，这种风险原本就应当由能够认识行为的社会意义的侵害者本人承担。

【注释】

作者简介：周光权（1968—），男，重庆市人，法学博士，清华大学法学院教授。

本文首发于《政法论坛》2006年第2期，我对于王人博教授、于贺清先生的热情约稿，表示诚挚的感谢。

[1] 对此更为详尽的分析，请参见周光权：《无声的中国刑法学》，《清华法治论衡》第5辑，清华大学出版社2005年版，第149～153页。

[2] 对此的详尽分析，张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2004年版，第78～94页。

[3] 防卫意思要件对于正当防卫的成立是否重要，行为无价值论和结果无价值论对此还有争议。

--------------------------------------------------------------------------------

[1]【日】山中敬一.刑法各论Ⅰ[M].东京：成文堂，2004.

[2] 【韩】吴昌植，编.韩国侵犯财产罪判例[M].北京：清华大学出版社，2004.

[3]【德】拉德布鲁赫.法哲学[M].王朴，译.北京：法律出版社，2005.

[4] 周光权.刑法讲义各论[M] .北京：清华大学出版社，2003.

[5]【德】卡尔·恩吉斯.法律思维导论[M].郑永流，译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[6]【德】雅科布斯.市民刑法与敌人刑法[A].徐育安，译.许玉秀，编.刑事法之基础与界限[C] .台北：学林文化事业有限公司，2003.

[7]【美】弗里德曼.选择的共和国：法律、权威与文化[M] .高鸿钧，等译.北京：清华大学出版社，2005.

[8]【德】H．科殷.法哲学[M].林荣远，译.北京：华夏出版社，2002.

[9] 吴经熊.法律哲学研究[M] .北京：清华大学出版社，2005.

[10] 曲新久.犯罪论体系片语[J].政法论坛，2003，（6）.

[11] 【俄】库兹涅佐娃、佳日科娃，主编.俄罗斯刑法教程（上卷·犯罪论）[M] .黄道秀，译.北京：中国法制出版社，2001.

[12] 张明楷.犯罪论体系的思考[J].政法论坛，2003，（6）.

[13]【日】大塚仁.刑法における新·旧两派の理论[M].东京：日本评论社，1957.

[14] 苏力.也许正在发生——转型中国的法学[M].北京：法律出版社，2004.

[15] 周光权.无声的中国刑法学[A].高鸿钧，编.清华法治论衡（第5辑）.北京：清华大学出版社，2005.

[16] 周光权.犯罪构成理论：关系混淆及其克服[J].政法论坛，2003，（6）.

[17] 张明楷.犯罪构成理论的课题[J].环球法律评论，2003，（秋季号）.

[18] 屈学武，主编.刑法各论[M].北京：社会科学文献出版社，2005.

[19] 张明楷.刑法学（第2版）[M]] .北京：法律出版社，2003.

分享到搜狐微博