【学科分类】刑法总则

【出处】西北政法学院《法律科学》2005年第1期

【摘要】在刑法学中，对主体的态度不同，刑法立场就可能不同。近代以来，随着刑事古典学派和实证学派的先后登场，刑法学中的人开始从“抽象刑法人”过渡到 “危险个体”。如果要在刑事领域坚持一种法治立场，刑法学应当采用“抽象人”的观念；但是，司法实务总是倾向于探求个人的危险性格。由于刑法理论和实务各自对人的看法存在严重的不一致，所以，有必要根据规范违反说，提出“规范意识主体”的概念，以使刑法学对“人”的看法更为合理。

【关键词】抽象刑法人；危险个体；主体的分裂；规范意识主体

【写作年份】2004

【正文】

犯罪是人的行为，这是无论哪一派刑法理论都不会否认的。但是，刑法应当立足于人的行为施加惩罚？还是要警惕和制裁实施犯罪的人，历来有争议。在这里，我们可以看到，“人”已经受到了刑法学一定程度的关注。不过，以往刑法理论对“人”的知识的讨论是远远不够的，将刑法中人的观念问题简单地以犯罪主体概念替代更会忽略很多相当复杂的问题。刑法学的重要任务是对作为刑罚主体的人做出更为细致和充分的探讨。

在我看来，刑法学中的人，存在一个从“抽象刑法人”过渡到“犯罪人”，最后发展到“规范意识主体”的过程。

一、刑法学中“人”的理论史

（一）“刑法人”的观念

刑法中“人”的观念，近代以来有一个漫长的发展过程，通过对这个过程的考察，我们可以看到刑法观念在许多重大问题上的转向。

在刑法学知识传统中，首先登场的是在理性和自由的宏大背景辉映下，被抹去具体脸孔而加以抽象化、模糊化的抽象人。古典刑法理论的刑法人观念认为，刑法中所谈论的人，都是能够鉴别善恶、可以弃恶从善、有自由意志和自我规律能力的社会一般人。这是一种由古典刑法理论所假定，无论是意大利的贝卡利亚、英国的边沁还是德国的费尔巴哈、康德、黑格尔都承认的大写的“刑法人”，他们与19世纪中后期出现的、由刑事实证学派所倡导的“犯罪人”观念大异其趣。

讨论抽象刑法人的知识构造，无法迈过的第一道门槛就是对意志自由的表态问题。对意志自由的重视坚守了长久以来的哲学传统。在康德和黑格尔的经典文献中，具有自由意志的理性刑法人的影子无处不在。【1】（P173～216）

因此，18世纪至19世纪中期以前这100年间大行其道的刑事古典学派对刑法中的“人”的认识是：实施犯罪行为的人在本质上是有意志自由的，都能根据自己的意愿做出选择，由于个人意愿和外部条件的不同，人们既有可能选择犯罪行为，也有可能形成反对动机，选择适法行为，犯罪人就是基于自己的自由意志选择了危害行为的人。

既然犯罪行为是个人自由选择的结果，表现了犯罪人的内在意志，他应当承担刑事责任恰好是因为其基于这种意思自由而选择了犯罪行为。对于基于自由意志实施的客观违法行为，就能够进行非难，追究道义上的责任。【2】（P3）所以，出现在刑法学视域中的这种“人”，是千人一面的理性人。用一个形象的比喻来说，刑事古典学派对人的认识是：将刑法中的人看作是穿上设计师以公共利益为准则、以理性意志为尺度仔细挑选、精心设计的“新衣”的人。

古典刑法理论为什么会忽略有血有肉的个体？要回答这个问题，必须进一步分析刑事古典学派理论中抽象人观念得以产生的知识论背景。在《历史哲学》一书中，黑格尔指出：在一种学术传统中，关于人的抽象性为何会存在？他通过考察历史来对此加以说明。罗马国家很早就为一种抽象的、普遍的目的而经营，在那里个人已经消灭，个人可以说已经混合在人的抽象观念里，只能够在普遍的目的下实现他自己的目的。国家开始有了一种抽象的存在，个人必须牺牲自己来为这个抽象的、普遍的目的服务。【3】（P114）

罗马国家“抽象人”理念在后来的社会环境和学术传统中都得到了一定程度的继承：一方面，人们把国家的目的作为抽象的普遍的原则；另一方面，个人被抽象化地看待。

按照刑事古典学派的制度设计，在18世纪末期的法律、社会背景下，由于存在明确、可把握、易理解、轻缓化的成文刑法，它载明了抽象的犯罪构成要件，任何人都可以对刑法的可预测机制怀有合理的期待，对非法行为的法律后果了然于胸，从而自由地选择合法行为。所以，在刑法客观主义视野中，此时的“刑法人”应当是自由的、享有人权的，可以按照法治理念安排有秩序的生活。这就说明“刑法人”的观念是极其重要的，因为人们可以循此思路进一步考察人所实施的抽象行为的意义。然而，要将上述抽象性理论贯彻到底，要求公众以及刑事法官按照这种理论化的设计行事，肯定会遇到预想不到的困难。对此，刑事古典学派也十分清楚。

那么，刑事古典学派凭什么对自己的理论框架抱有信心呢？那就是，他们深信，在一个具有高度抽象性的社会中，理想化方案本身富有意义。刑事古典学派并非没有看到抽象性方法之弊，他们期待的是在一个不太“恶”的社会环境中理论抽象能力对以往观念产生冲击力和对法治立场建构具有推动力。

我们可以清楚地看到，从知识论上分析，刑事古典学派将人抽象化的方法更多地与社会理论意义上的“抽象社会”问题有关。该理论认为，社会是由拥挤不堪但互不熟悉的个人组成的，它是一个被冷眼旁观的场景，也是一个物化的世界，更是一个一般化的抽象物，具有观念性和非人格化的特征。

抽象社会理论给予刑法客观主义的启示是极其深远的，最为重要的一点是：抽象社会中主体及其所实施的犯罪，自然地具有一种抽象性特征。在刑事古典学派看来，作为犯罪主体的人必须是作为规范性思考对象的一般人，社会中抽象的社会平均人正是这种意义上的相对自由的主体。因此，在成为负担作为对犯罪行为进行法律非难的责任的主体的同时，也成为包含着改善要素、赎罪要素的刑罚的主体。

对刑事古典学派所把握的这种抽象社会中抽象人的观念，学者多有评述。社会学者认为，在理性主义占上风的阶段，“将传统视为虚假外衣剥去之后，人必然是被还原为一种抽象的、原初的‘人本身’——人类的原型。于是，人与人之间只剩下了一个共同点：依据自身无限能力而行动、自我塑造和自我完善”。【4】（P90）

（二）危险个体

刑法学新派从一个非常独特的角度展示了自然科学的发展对刑法学所产生的深远影响，从而为解释犯罪现象尤其是如何对待危险个体或者“犯罪人”问题提供了一个模型。

犯罪人（délinquant）作为危险个体，是19世纪逐渐登台的新人物。犯罪人的概念揭示了人在没有犯罪之前就已经像犯这种罪的人。这种人是有难以遏制的欲望的人，犯罪的欲望总是与主体的缺陷、断裂、弱点和无能联系在一起。法官的惩罚决定，实际上并不作用于如法律所规定的违法的司法主体，而是作用于这个按这种方式确定的性格特征的携带者。【5】（P18）

犯罪人概念踏上刑事法思想的前沿是从批判意志自由概念开始的。菲利就坚决地反对意志自由概念。在他看来，意志自由是不可能存在的。对意志自由的幻想来自我们的内在意识，它的产生完全是由于我们不认识在做出决定时反映在我们心理上的各种动机和各种内部、外部的条件。【6】（P15）这样，用犯罪人的“危险性”对“刑法人”中意志自由概念进行了彻底置换，古典主义刑法学中关于人的话语系统已经被洗刷一新。

在否定意志自由这个概念之后，刑法学新派开始着手建立自己的犯罪人概念体系。

犯罪人的最初形象与法医学的历史有关，在18世纪，GayotdePitival出版了几卷本记录不同寻常的法律案例的丛书，每一案例都伴有临床观察。大约一个世纪以后，身在刑事古典学派阵营的费尔巴哈在《异常刑事犯罪大观》（DarstellungMerkwurdigeKriminalrechtsfalle）中就做了同样的工作。他们都用法庭文学的形式描述了犯罪人的先祖的特征——既非人种也非种族、既异于自然又与社会格格不入的一种怪物。在19世纪后半期，这个怪物变成了精神病人，从中世纪的动物寓言集中转到了精神病院。罪犯逐渐集中在精神病学家和法学家追踪发生于1820年法国那些恐怖怪异的或没有犯罪动机的大案而写下的小册子中。后来，经过了一场类似于天使和魔鬼对垂死之人灵魂的抢夺那样的斗争，医生和法官最后达成了相互的理解：医生作为在精神病问题上的专家得到了信任，法官则可以从已经使司法机器面临瘫痪威胁的法律困境中脱身出来。由此，罪犯的形象有了根本的转变：从令人恐怖的形象变成了可以驾驭和驯服之物，变成了龙勃罗梭（CesareLombroso，1835～1909）在杜林（Turin）的某套房间所建立的犯罪学博物馆中的一件展览品。【7】（P508）

所以，我们将看到，在罪犯形象形成的复杂机制中，龙勃罗梭早期的犯罪人理论只不过是用他的手术刀“勾勒”了这个过程整体中的一个部分而已。也就是从龙勃罗梭开始，西方学者开始真正踏上了重新发现罪犯的野性和兽性、挖掘罪犯生物性的漫长理论征程。

刑事实证学派对刑事古典学派的批判，从批评抽象刑法人概念入手，试图以此来击垮对手，确立自己的学术领地。这种学术旨趣出现的原因在于以下诸方面：（1）社会现实。在刑事实证学派眼中，社会只是一个矛盾丛生、四分五裂、病入膏肓的存在物。所以，人人都是潜在的社会中的“危险个体”。体质的、文化的、生活环境的原因决定了不同的人有不同的危险性，社会必须张开一双疲惫的眼睛盯住每一个人，并把最危险的人从人群中挑拣出来，对其给予特殊“照顾”。在这样的社会背景下，刑法的真正目标就是辨别“真的犯罪者”，使其无害化，以此来防卫“神经末梢”本已十分脆弱的社会。刑事实证学派用“心理不成熟”、“不健全的人格” 等概括危险个体，目的是为了构建犯罪的个人特征。对犯罪的判断开始从行为过渡到品行，从犯罪过渡到生活方式，使生存方式仅仅作为犯罪而不是别的东西显现出来。（2）科学实证主义的兴起。19世纪末期以来，西方社会的价值观念日益脱离思辨哲学转而推崇与科学技术进步相勾连的实证主义。而实证科学的终极目标是发展一种理论或者假说，以便对于尚未被人观察到的现象做出有效的和有意义的预测。刑事实证学派开始了漫长的借助于科学手段观察、分析人的探险历程，关于具体、危险个体的观念开始大行其道。（3）刑事实证学派的理论偏好。犯罪人这一标签的出现，与当时人们的思维方式有关。学者指出：19世纪以来的时代极具特殊性，从那时起，各种各样的标签在社会生活中急剧地繁殖、膨胀和蔓延开来，迅速地贴在每个人的身上，造就了各种各样的人。【8】（P297）同时，在19 世纪以后，由于重新注意到了人的体质特征及其与历史上祖先的继承关系，加之人与动物界的关系已经越来越无法否认，人是一种动物的观点与其他非生物学思潮相结合，【9】（P106）导致了人们在此时对仍在流行的关于人类本质、历史和社会的权威话语系统产生了严重的、普遍的质疑。

二、刑法学中“人”的观念的实践背离

在刑法学中，“抽象刑法人”的形象始终是挥之不去的。古典学派将犯罪完全视作法律问题，企图在法律领域内部解决与犯罪有关的全部问题。在刑事古典学派关于人的知识构造中，就法律、犯罪和惩罚的三角结构而言，罪犯形象的缺席是最为引人注目的。罪犯的位置被作为惩罚主体性基础的“自由意志”的假定所占据，这种意志是所有法律主体都共同具有的能力，其潜在的蕴含是任何人都可能走向犯罪的深渊——任何人如果由于对善恶的错误计算而犯罪，他就成为刑法人。所以，刑法人不是一个特殊的种类，或多或少仅仅是一个公民，是签订契约的人；它也不是某种特殊形式的知识的对象，而是一种功能。要解释刑法人的行为，我们并不需要作为特殊知识的犯罪学，而只要存在一种有关人类主体的一般理论、足以给人以时代错乱感觉的“一般人类学”就足够了。

就我个人的理论旨趣而言，我认为，把社会一般人作为刑法领域中的人，对刑法的存在有好处：这样的抽象人是一个世俗社会中的普通人，由此我们的刑法应当以新的标准对“人”提出较低的道德要求。人不再被想像为是大公无私、毫不利己、专门利人的“好人”，也不是无恶不作的“坏人”。他本来就是一个“道德人”，一个能够进行利益衡量、得失计算、理性自决和自治的“中人”，他首先是一个自利主义者，其次才是一个利他主义者，而且，这种利他是有限的。在一般情况下，应认为他是善良的，对他“损人利己”的不道德行为刑法不应该干涉，这也为在刑法领域国家一般不干预个人私生活提供了理论支持，只有其行为超越了根据能够容忍的限度，刑法才能出面干预。

所以，现在和将来都必须坚持这样的观念：个人是因为其行为，而不是仅仅因为其性格、际遇而受到刑法的打击。例如吸毒者、卖淫者、四处流浪的乞丐等，就其个人际遇来讲是不幸的，他们的身份及其存在，对社会而言都是“异物”。但是，我们不能仅仅因为其个人遭遇的不幸就确定对其进行刑罚惩罚。否则，社会就是将不幸的人看作自己的敌人，而根本不是把不义（Unrecht）看作敌人。 “社会迫害甚至出于一种并不光明正大的预先推定，似乎不幸的人至少接近对社会犯罪的边缘”。【10】（P129）

不过，在刑法学中，有一个特殊问题存在：刑法理论对“人”的看法和司法实务对“人”的看法之间，存在严重的不协调，或者说是根本的断裂和分歧。

我们无法回避的基本事实是，虽然我们强调坚守法治立场、建构市民社会和尊重契约自由，但是，甄别个人的技艺在今天被发挥得淋漓尽致，关注、发现、惩罚、教育、挽救、矫正和淘汰罪犯这种针对危险个人的运动远未结束，而是以一种新的方式在今天有重新开始。这是一场战争，战火在少数人发动、鼓励下燃起，多数人直接或者间接地投入到与犯罪作斗争而保卫社会的这场战役中，他们的作战对象是少数异常人。

对此，福柯特别指出，在20世纪50年代，法官在进行刑事判决前，总是要求精神病学家回答三个问题：（1）实施危害行为的人自身是否危险？（2）他是否可以接受刑事处罚？（3）他是否可以医治或者重新适应社会？人们从确定责任的法律问题过渡到一个完全不同的问题，刑事惩罚所作用的东西，不是被认定负有责任的法律主体，而是与一种技术相关的要素，这种技术要把危险的人放在一边，让那些可以接受刑事惩罚的人负起责任，把他们治愈或者使他们适应社会。换一种说法，这是一种规范化技术，它从此将要负起犯人的责任。法律上有责任的个人被与规范化技术（techniquedenormalisation）相关的要素所取代，这个转变正是法律和其他技术例如医学、精神病鉴定学等相互作用的结果，是法律以外的技术在其他程序中最终建构起来的。【11】（P24～25）

在刑事司法实务中，如果一个人只是承认自己的犯罪事实，承认自己已经完全意识到先前的所作所为，但是对自己的犯罪动机完全不作交代，或者作虚假的、前后矛盾的表述，人们难以了解推动其犯罪的内心起因，此时要求法官毫不犹豫地做出被告人有罪的判断、宣告对被告人的处罚措施，实在是有些为难法官。我们仍然需要了解“罪犯”这个人过去的所为，更需要去探求他的所思——犯罪意图产生的基本轨迹、有无避免犯罪的可能、内心中有无邪恶的倾向、犯罪行为和犯罪人之间是否有一个心理学上可以自圆其说的联系。如果罪犯的所思、他的危险性都无法查明，我们就无法确定面前的这个被告人身上的什么东西是应当惩罚的。“既然犯罪的理由已成了惩罚的理由，那么，如果一个犯罪根本就没有道理，人们又何以能实现惩罚？要想实施惩罚，人们需要了解这个犯罪人的本性、顽固性、邪恶程度及其利益和倾向。但如果一个人手上除了这个犯罪和犯罪的行为人之外，其他什么都没有，单纯的司法责任当然可以在形式上准许惩罚，然而却无法让人理解”。【12】（P482）

所以，必须进入司法视野的不仅是行为主体，还包括对行为合理性的解释。此时，通过建立一种评估机制来实现评估——将行为同主体的利益、计划、性格、倾向和习惯联系起来的这一整套关系，从而探究犯罪人的动机就是十分重要的。对犯罪动机的审讯，是我们社会的一种根本性的权力——知识形式。这里的“审讯”，是一种提出问题、抽取答案、搜集证言、核对证词、确证事实的政治和司法的权力。通过审讯确定下列事实：行为和动机之间的联系越密切，主体可归责的可能性就越大；而这种联系越稀疏，被告人有罪的可能性就越小，行为更像是主体无法控制的力量的瞬间爆发，司法官员对这种行为做出果敢的有罪判决的决心就难以下定，他们会认为被告人更适合强制性的精神病治疗而不是刑罚处罚。

这样，我们就可以看到：在今天，刑事古典学派的抽象刑法人观念不但没有得到复兴，而且在一定程度上还有被进一步颠覆的危险。司法官员对待刑法学中行为人的态度仍然沿用了刑事实证主义者的思路。加罗法洛早就说过的“将犯罪人看作是一种异常人的观点在当代事实上是非常时髦的”【13】（P72）这句名言在今天的中国也完全应验了。

在今天的中国刑事司法中，对追问罪犯的个人危险性十分重视。实践中对大量案件的处理就表明了这一点。例如，1998年12月上旬，被告人高某在深圳市福田通心岭住宅区见素不相识的被害人何某带一名女青年回家，即怀疑其养情妇，便于同年12月21日中午持刀将其杀害。法庭审判时，除查明被告人高某有足以构成故意杀人罪的主客观事实之外，还要查明其犯罪的真实动因和他的危险性。所以，今天的法官所做的，比法律要求他做的要多得多；今天的被告人所承认的围绕犯罪的事实，比法律要求他承认的要多得多。在本案审理过程中，被告人高某自称自幼家庭氛围灰暗，由于第三者的插足导致父母离异，家庭破碎。自此，失去家庭温馨的他对“喜新厌旧”的“坏男人”和“破坏别人家庭”的“坏女人”恨之入骨。正是由于这一“情结”使他想教训一下领不三不四的女人回家的高某。法院除查明高某杀人的手段、杀人过程和杀人故意之外，还要查明其辩称的心理障碍对定罪和量刑有无影响，在得到否定的回答后，法官还得审查由被害人领回家的人是否就是其情妇，只有最后证实这一女人实际上是被害人所雇请的保姆时，定罪以及死刑的动用才能令人信服。所以，刑事司法机制仍然必须考察比行为、犯罪故意过失范围更广的内容，仍然要试图触及个人的灵魂深处的东西。伯尔曼曾经说过：“法律应当裁判行为，但是为了知道那究竟是哪一种行为，法官应把自己置于行为者的位置上”。【14】（P134）而我们的刑事司法很多时候都在考虑这一点。

所以，问题的另一方面就是：甄别、审查、考察、追问个人的技术在今天的刑法学中得到了充分重视，勘查个人本性、突现身体的刑法意义、展示灵魂的刑法司法技巧已经广泛而不动声色、难以察觉地渗入了整个刑事司法体制，实证主义的传统在很大程度上得到继承，刑法规范和制度在很大程度上以此为基点而得以确立。

三、“刑法人”的新类型：规范意识主体

我认为，要消除理论和实践对主体定义“二元化”的做法，就有必要提出一个含义较为广泛的概念，来包容、统合犯罪主体概念。从我一直提倡的规范违反说的立场出发， 建构“规范意识主体”这个概念，就基本上能够达到我所预设的目标。

（一）理论预设

在世界上只有一个人生活的时候，一个孤单的个体每次能够意识到的，总是他自己的苦与乐，而不能把世界从自己的意识和感知的现实状态中分离出来。“由于该个体是无限制的他自己，因此该个体就肯定不会做错什么，并且肯定不耽误什么。”【15】（P4）个体可以进行自我观察，但是，此时还显示不出一个具有新秩序的世界。

在两个孤立的个体并存的场合，个体A会将个体B视作外在环境的一部分。“如果这一个体遭遇另一个体，他会判定，环境的这一部分相对于他至今所认识的部分而言是极优秀的；那另一个体追求这一个体所追求的东西，并且逃避这一个体所逃避的东西”。【16】（P7）此时，个体之间的差异性也基本可以忽略，“社会越原始，构成它的个体之间就越具有相似性”。【17】（P93）

在这种情况下，个体之间的规范性理解和规范性期待都会落空：一方面，这些个体对自身喜好和观念也缺乏了解，这就已经排除了某种规范性的相互理解。另一方面，在此基础上的个体相互理解，无论如何只会建立一种认知性希望，而不是一种规范性期待。这样，秩序性世界根本无法形成。

如果更多的具有同样素质的个体加入到各个个体的世界中，那么，在其世界中定位这一需要每个个体来完成的任务就扩大化了，但是，每个自己的世界中的相互生活准则却无需什么改变。由于加入者的数量不断扩大，以至于既不能避免遭遇又不能用实际上足够的准确性来预测遭遇，各个个体就可能会无控制地到处漂荡。

为防止社会生活过于无序，一般的思路是通过暴力协调群体生活。把由于遭遇其他个体而产生的危险降低到实际上可以接受的程度。

不过，在将权力赋予某些个体时，会面临这样的困难：如何约束这些个体，使他们不滥用让予给他们的暴力，并且防止他们从暴力行使中只为自己捞取好处。

因为存在上述困难，由单个的诸个体的协调行动来设立暴力就是不可能的：如果诸个体追求它，但是，实现不了它，那么，所有的东西都处于先前一样的混乱之中；如果它不依赖甚至违反众多个体的意志而产生并且是有效的话,那么，它就与缺乏一种事先的同意完全无关；因为重要的不是一种服从的意志，更不是一种服从的义务，而是服从的事实。在设立暴力时，情形就像给一头野生动物施加羁绊，使之今后不再造成损害。

不管这种暴力是以何种方式设立的，它无论如何都只属于在进行合理的预测时，必须对其加以考虑的“环境”的形态，它对被征服者的意义也仅此而已。“没有某一个体能够改变自己的秩序图式并接受暴力拥有者的秩序图式；对被征服者而言，暴力拥有者的秩序图式毋宁是外在的。”【18】（P19）

最终地看，通过暴力协调群体会陷入恶性循环，注定难以成功。拥有最大力量的人就具有了针对所有人的最大权力，他可能暴力地强制所有的人，以所有人都同样会恐惧的严厉惩罚来控制他们。但是，在力量更强大的暴力者出现时，原来的暴力行使者就会沦为被迫服从者。所以，世界在设立暴力之后，也还是一个无序的、本真的世界，这个世界对每一个体来说无限制地是他自己的世界——个体还是个体。

为了使世界能够成为长久地存在，就需要协调人们的生活，从而形成社会。社会是由规范加以定义的群体生活；群体里的个人是规范意义的个体，而不是自然意义的个人。如果没有规范，那么许多个人的集合，也是毫无意义的混乱，不能产生什么作用。

（二）规范的产生与主体概念的出现

刑法通过针对个人的惩罚来威慑、指向更广泛的人群。历来的惩罚策略都或明或暗地承认这样的命题：社会基于规范而建构、存续和有意义，规范是社会的基本属性，生活在社会中的任何个体的意识和行为都摆脱不了其作为社会存在物的属性，或者说是由社会秩序本身所定位的。所以，个人必须以普通人的姿态进入社会日常生活，受到规范无所不在的笼罩和关切，才能反思和获取自身的权利。从这个意义上讲，这里作为社会平均人而存在的“人”成了刑法中指向遥远的“规范目标”。

古罗马的刑法模式开宗明义地强调：人之所以为人，是因为人是人。【19】而在今天的刑法理论思路中，人必须首先是风险意识主体。

在 20世纪60、70年代开始，由于现代科技促成经济生活的突飞猛进，生产和消费形态都进入一个崭新时期，环境遭受破坏，各种事故频发，危险源增加。人不再只是和其他个人发生关系的社会人，而且是有着和环境协调的义务的“生态人”，个人被赋予更多的义务，被作为风险意识主体看待，刑法上人的图像有了变化。

个人在意识到风险以后，必须遵守规范，从而过一种有规则的生活，所以，他还应当是规范意识主体。人的本质就是对一种规范中所说的当为、一种自由空间的准确形容，完全是一种规范的定义。如果脱离了规范，个人就可能完全是动物。按照冯军教授的观点，人类的历史完全应该根据规范的有效性重新加以描述，如果没有规范，没有效力，人类的历史就没有开始；若是有规范，有完善的规范，有效力，那么才有人类历史的成长轨迹。

刑法谴责破坏社会生存环境的人，旨在维护规范的效用。这一方面说明规范的存在与否是重要的；另一方面也说明个人在规范的背景下，其利益受到了尊重。规范是否有用，是个人所认定的优先顺序决定的。法益的重要性如果能够满足个人优先利益的要求，个人能够依成文法律的规定请求另一个人为对自己有利的行为，规范就是有效存在的。这样，任何个人都必须遵守规范，也有权利要求其他人信守规范，人在这个意义上成了规范意识主体。

规范意识主体，具有尼采意义上的“存在者的强力意志”。尼采曾经说：强力意志是“存在的最内在的本质”。凡一切存在者都是强力意志。人们通常愿意认为，尼采的强力意志说是对生命力量的张扬。这种理解是正确的。的确，尼采经常从生命现象入手来讲强力意志，其典型的说法是，意志是做主人的意愿，是要支配、控制什么。对于强力意志的普遍性，尼采用一句话表达：意志“ 宁求对虚无的意愿，而不是不愿意”。因为在“对虚无的意愿”中，强力总是还有所求，总还为自己保证了命令的可能性。凡是生命者都是强力意志。强力意志是“ 生命”的基本特征。但尼采讲的生命就等于存在。所以，说尼采的“强力意志”是一个表示存在者之“本质”的形而上学名称，应该是没有问题的。

强力意志是存在者的本质，但存在者整体的在场方式如何，还需要进一步讨论。尼采对这个“实存”问题也给出了形而上学的回答。一切存在者都是强力意志，“强力意志”的本质在于不断提高、永恒生成，但提高与保存是一体的，否则强力就会无限泛滥。因此，强力本身必须为自己设定提高与保存一体的条件。这些条件，尼采称之为“价值”或“支配性构成物”，即科学（认识）、艺术、政治、法律、宗教等——实际上就是强力意志的价值表现形式。如果强力意志既永恒生成，又在其形态方面受到限定，那就必须得出结论：作为强力意志的存在者整体就必须让相同者重新出现，而且相同者的轮回必须是一种永恒的轮回。这就为生存者打下了存在之特征的烙印。

风险意识主体和规范意识主体，在意志上都必须是自由的，是尼采意义上的强力意志。在现代，要达到刑法“规训”所有人的目标，就需要建构一些共许的前提，承认相对的意志自由就是这些前提之一。换言之，在刑法领域，承认人的意志是有意义的。人是精神的存在，是自由人格的存在。这种自由的人之所以能够存在，是因为人伦共同体在个人生活中发挥作用。

对于规范意识主体的出现过程，按照雅科布斯的进路也可以加以说明。

个体必须在社会中生存，社会应该是一个超越诸个体系统的东西，它不能由诸个体的秩序图式加以说明。对社会中“规范同一性”的保持，个体必须尊重通行的社会“规范性理解”方式等，都对犯罪主体的观念有决定性影响。

因为每个个体根据与自己的苦、乐相关联的秩序图式行动，而不会从自身出发给一个群体提供服务，所以，暴力拥有者（群体利益的代表）就会力图整合单个的个体，使其产生对群体的支持。“此时新产生的……不是除去，而是——超越了个体性利益的秩序的诸规则，在这里就称为诸规范。也就是说，暴力拥有者必须给只将自己的喜好最大化的生物世界，烙上适合于群体的生物世界的模型”。【20】（P24）所以，这个有秩序的规范社会是被人为“建立”起来的。

在规范性社会中，暴力拥有者定义着群体性生物，这种生物就是人格体（Personen）,也就是“规范意识主体”。“这一个体本来对另一个体而言只是环境，为了把他从这种关系框架中解放出来，他就需要一种任务，这种任务只有通过一种诸个体自身不能获得的联系才能被完成，以至于个体性作为标准的说明图式，必须被人格性即基于规范的确定性所替代。但是，他也需要这种共同的任务！谁对一个群体的存续来说是完全不重要的，他就不可能在该群体内拥有一个人格体的地位 ”。【21】（P52）

人作为规范的评价对象，规范对他的意义是不言而喻的。而规范既是为了群体而存在，也是于群体中去定义个人。个人在群体中的意义应该是人与人之间的交换价值。如果没有交换价值，没有互相往来的必要，一个完全孤单的个人，绝对只能依靠他的感官系统是否愉悦决定行动与否。所谓的交换价值，就是权利义务关系，用自己的权利换取对方的义务，或者自己承担义务使对方行使权利。人在群体中的规范意义，就是用权利义务装备的个体。由这种个体所组成的群体，不是没有联系的“乌合之众”，而是可以满足特定规范目的的社会。在这个依规范目的而定义出来的社会中，个体之间依规范所设定的沟通模式相互往来，如果有人背离了这种沟通模式，规范必须及时做出反应，反对这种干扰，以确保既存的沟通模式即规范继续有效。

由此可以看到：如果交往的过程是根据规范决定的，如果规范是真实的，社会就存在着。在这种社会中，成员之间的交往不是发生在个体之间，个体是根据他们的愉悦与否这种图式来行动的，并且也可能听从于统治者的鞭笞；这种交往是人格体的行动，人格体是由他们遵循规范这一标准来定义的，也就是说，人格体被赋予了忠诚于法律的市民这一角色。真实的人格体按照规范组织他的行动，要满足两个条件：必须由规范来调整行动；必须按照规范组织行动。【22】（P388）

规范意识主体的存在，可以为犯罪论的“规范违反说”立场提供支撑：每个人在社会中都会承担具有肯定性内容的角色，即要在一定范围内与他人建立一个共同的世界，以使其地位不仅不能恶化，而且还要改善。例如，个人总是在扮演政府官员、公司职员、医生、父亲、母亲、监护人、财产保管人这样的角色，此时，其就具有实现规范要求的任务。一个医生在从事医疗活动时，任意行事，严重损害就诊人健康的，他就破坏了社会赋予他的角色，就应当承担过失的罪责。所以，规范意识主体的反规范行为就必须受到惩罚。

构造规范意识主体的秩序图式是角色恒常性/非约束性，其同义词是当为/自由空间。由此，产生了具有义务/任意这种秩序图式的主体。“为什么正好是在这里产生了主体性？如果某一个体只要显示出意识，人们就认为其具有主体性，那么，主体性就已经存在于工具性的世界中，但是，在那里主体性只是意识的另一个名称。如果主体性是指自我意识中的反思状况，那么，个体就不能单独地获得它”。【23】（P25）……所以，“只有在一个规范性秩序中，才存在人格体和主体。谁想成为主体，谁又想完全独立，这是自相矛盾的”。【24】（P31）

在规范性社会中，主体都是具有自我意识的人。为了能够产生自我意识，他已经将两个图式导入到同一个意识中去，即一个意识同时包含着两个图式——具体地说：一方面涉及到快/不快，另一方面涉及到当为/自由空间或者义务/任意。这样的主体是规范意识主体。

在规范意识主体产生以后，主体之间就有一种相互“承认”的关系。承认不能被理解为两个或更多个体的相互关联性服务，而只能被理解为通过构造他们的规范——所形成的诸人格体的结合，只能被理解为角色的归属，在这一理解过程中，主体自己构造了自己。

必须明确，个体和规范意识主体完全是意义不同的范畴。个体这一概念把单个的生物作为单个的东西来界定；规范意识主体这一概念则整合着社会。由规范意识主体介入的人格性世界在它固定着人格体的范围内使其成为安全的。“相应地，合作就变得更容易，匿名的交往就完全成为可能。人格性世界给个体提供了他至今所不知道的安全，而且不必为自己的优势或者至少是非劣势操劳。进而还有：如果个体在人格性世界的条件下得到其满足，那么，他就不会继续培养或者甚至会停止培养其开辟通向他自己的目标的新道路的能力；也就是说，他的能力至少被‘封盖’。这样，安全引起了满足，而满足引起了倦意：自然的生物变成主体的家畜”。【25】（P39）

最后，需要特别强调，在社会中生活的人应当被整合为规范意识主体，他们和人格体之间可以划等号。“人格体是各种规范性期待的接收者，是各种义务的担当者，并且，作为各种权利的拥有者，人格体就向其他人格体提出这些期待；就像人们所看到的一样，人格体不是由什么自然所提供的东西，而是一种社会性构造物”。【26】（P76）

与此同时，规范破坏者也必须是人格体，“规范破坏者的行为显示的是真实性世界的对立物，并且因此只有通过社会向行为人提出对其人格体的抱怨才能与社会相联系——因此维护着规范破坏者的人格性”。【27】（P390）换言之，犯罪是仅仅作为形式存在的人格体的行为。为什么罪犯也是有人格之人，因为犯了罪的人拥有重新回到社会从事正常生活之权利。对此，他必须无论如何要留存其在法律上作为一个人格、一个市民的地位，并且，就此他也负有弥补所犯错误的义务，而义务，是以具有人格作为前提条件的，换言之，犯罪者不会因为其犯罪行为就随意地与社会脱离。【28】（P21）所以，即使是已犯罪之人，社会对他的期待仍然存在——犯罪人理应返归社会，弥补过去所犯的错误，营造自己的独立生活。

【注释】

作者简介：周光权（1968— ），男，重庆市人，清华大学法学院副院长、教授，法学博士。

【1】陈兴良.刑法的人性基础[M].北京：中国方正出版社，1999.

【2】[日]平野龙一.刑法总论Ⅰ[M].东京：有斐阁，1972.

【3】[德]黑格尔.《历史哲学》[M].王造时，上海：上海书店出版社，1999.

关于抽象社会理论与刑法客观主义“刑法人”观念之间关联性的详尽分析，请参见周光权：“抽象性问题及其意义——对刑法领域法治立场的初步考察”，《中国社会科学》2001年第2期。

【4】[英]齐格蒙·鲍曼.《立法者与阐释者——论现代性、后现代性与知识分子》[M].洪涛，上海：上海人民出版社，2000.

【5】【11】[法]米歇尔·福柯.《不正常的人》[M].钱翰，上海：上海人民出版社，2003.

【6】[意]菲利.《实证派犯罪学》[M].郭建安，北京：中国政法大学出版社，1987.

【7】[法]福柯.犯罪学：一种特殊知识的诞生[A].陈兴良.刑事法评论(第8卷)[C].北京：中国政法大学出版社，2001.

关于龙勃罗梭、菲利、加罗伐洛、李斯特等人对犯罪人观念的详尽阐述，请参见周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第103～118页。

对此的更多分析，请参见【日】波多野敏：“19世纪法国犯罪学中的‘社会’”，载《名古屋大学法政论集》2001年第3期（总第186卷）。

【8】渠敬东.《缺席与断裂——有关失范的社会学研究》[M] .上海：上海人民出版社，1999.

【9】[美]罗科斯·庞德.法律史解释[M].邓正来，北京：中国法制出版社，2002.

【10】[德]西美尔.金钱、性别、现代生活风格[M].顾仁明，北京：学林出版社，2000.

【12】[法]米歇尔·福柯.法律精神病学中“危险个人”概念的演变[A].苏力.北大法律评论(第2卷第2辑) [C].北京：法律出版社，1999.

【13】[意]加罗法洛.犯罪学[M].耿伟、王新，北京：中国大百科全书出版社，1996.

【14】[美]哈罗德·伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平，北京：三联书店，1991.

关于本案的详情，请参见《南方都市报》2000年10月24日A09版。

【15】【16】【18】【20】【21】【23】【24】【25】【德】雅科布斯.规范 人格体 社会[M].冯军，北京：法律出版社，2001.

规范违反说认为，犯罪是对隐藏于生活利益背后的法规范、社会同一性以及公众规范认同感的公然侵犯，而不仅仅是对法益本身的侵害。对规范违反说及其合理性的详尽分析，请参见周光权：《规范违反说的新展开》，载《北大法律评论》第5卷第2辑，法律出版社2004年版，第410～423页。

【17】[法]涂尔干.社会分工论[M].渠东，北京：三联书店，2000.

【19】[德]赫费.文化际的刑法Ⅰ[J].蔡庆桦、孙善豪，香港二十一世纪，2000，（2）.

【22】【27】[德]雅科布斯.现今的刑罚理论[A].冯军，夏勇.公法（第2卷）[C].北京：法律出版社，2000.

【26】[德]雅科布斯.刑法教义学中的规范化理论[A].冯军，现代刑事法治问题探索（第1卷）[C].法律出版社，2004.

【28】[德]雅科布斯.市民刑法与敌人刑法[A].徐育安，许玉秀.刑事法之基础与界限[C]].台北：台湾学林文化事业有限公司，2003.

在这个意义上，可以为抽象危险犯为何在现代会不断增加提供解释。

这是冯军教授2002年6月19日在北大法学院第24次刑事法论坛上的发言，参见陈兴良主编：《法治的界面》，法律出版社2003年版，第461页。

海德格尔称尼采为“最后一个形而上学家”，认为尼采哲学可以看作是一种存在学，因为其有别于传统柏拉图主义的形而上学体系，把essentia（本质）思考为“强力意志”。参见孙周兴：“形而上学的尼采”，载《读书》2003年第2期，第93页。